Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 г. N 09АП-16893/2007

город Москва

дело N А40-38329/07-4-220

12 августа 2008 г.

N 09АП-5968/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 12.08.2008.

полный текст постановления изготовлен 15.08.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей П.В. Румянцева, В.Я Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г. Москве по делу N А40-38329/07-4-220,

принятое судьей Назарцом С.И.

по заявлению ООО "Багира"

к ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Ибрагимовой Д.А. по доверенности N 05-04/130440 от 27.12.2007, Швецовой Т.В. по доверенности от N 05-04 от 07.09.2007;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2008 заявленные ООО "Багира" требования о признании недействительным в части решения ИФНС России N 9 по г. Москве от 28.06.2007 N 15-0-4/2443 удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.04.2008 постановление суда апелляционной инстанции от 30.01.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заинтересованного лица поддержали доводы, по мотивам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До рассмотрения спора налоговым органом заявлено ходатайство о вызове эксперта, проводившего экспертизу, предметом которой являлась подпись Неведомского А.В., выполненная от имени комитента по договору комиссии.

Судом заявленное ходатайство отклонено, поскольку отсутствует необходимость подтверждения факта того, что данным экспертом действительно проведено экспертное исследование, равно как и устное подтверждение эксперта о том, что в ходе исследования им установлено, что подпись выполнена не Неведомским А.В., в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в нем доказательствам.

При новом рассмотрении дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 25.04.2008 судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из материалов дела следует, ООО "Багира" в проверяемом периоде осуществляло оптовую торговую деятельность детскими товарами.

Налоговым органом в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС, налога на имущество, налога на прибыль, налога на рекламу, взносов во внебюджетные фонды, ЕСН за период с 14.10.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт N 15-04/2014 и 28.06.2007 принято решение N 15-04/2443, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 3 ст. 122, ст. 123, п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", предложено уплатить недоимку и соответствующие пени, уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Доводы налогового органа о том, что деятельность ООО "Багира" не направлена на получение дохода, так как полученное комиссионное вознаграждение в 2005 году покрыло только прямые расходы, расходы по аренде и заработной плате, в 2006 году деятельность общества убыточна, принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку представленные доказательства наличия признаков недобросовестности в действиях общества имеет правовое значение для целей рассмотрения настоящего спора.

Экспертным исследованием от 22.01.2008 N 11-06-08 следует, что договор комиссии N 48 от 22.08.2005, представленный обществом в обоснование фактов по реализации товара подписан неустановленным лицом.

Из письма Межрайонной ИФНС N 13 по Иркутской области и УОБАО следует, что Неведомский А.В. не является руководителем ООО "Галпет".

Из протокола опроса свидетеля следует, что Неведомский А.В. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Галпет", подписание каких-либо финансово-хозяйственных документов указанной организации.

Отсюда следует, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении указанной сделки, поскольку не идентифицировало лицо, подписывавшее документы от имени руководителя.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что реальную деятельность ООО "Галпет" не осуществляет, у ООО "Галпет" отсутствуют необходимые условия для предоставления ООО "Багира" товара в рамках договора комиссии, также инспекцией установлено, что деятельность общества убыточна, убыток за 2006 год составил 315.708 руб.

В соответствии с абзацем 3 п. 1 ст. 2 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Риски, связанные с выбором контрагента, полностью возлагаются на заявителя.

Предъявляемые документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

В соответствии с Законом Российской Федерации "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Таким образом, поскольку Неведомский А.В. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Галпет", подписание каких-либо финансово-хозяйственных документов, суд апелляционной инстанции считает, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, приняв к учету документы без должной их проверки.

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2007 по делу А40-38329/07-4-220 отменить.

В удовлетворении заявленных ООО "Багира" требований о признании недействительным решения ИФНС России N 9 по г. Москве от 28.06.2007 N 15-04/2443 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки в части:

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль предприятий за 2005-2006 в результате умышленного занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа в размере 4.204.629 руб. 90 коп. ;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за 2005-2006 в результате умышленного занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа в размере 3.320.750 руб.;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ - за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по НДС в 2005-2006 в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах сроках представления таких деклараций - в виде взыскания штрафа в размере 7.821.278 руб. 90 коп.;

- предложения уплаты налога на прибыль за 2005 в сумме 6.120.408 руб. 30 коп. и соответствующей части пени; за 2006 в сумме 4.346.968 руб. 90 коп. соответствующей части пени;

- предложения уплаты налога на добавленную стоимость : за 2005 в сумме 4.697.219 руб. и соответствующей части пени; за 2006 в сумме 3.496.726 руб. 90 коп. соответствующей части пени;

- предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации за 2006 в сумме 315.708 руб., отказать.

Взыскать с ООО "Багира" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев В.Я. Голобородько