Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 09АП-9167/2008

г. Москва

Дело N А40-52692/07-20-316

25 августа 2008 г.

N 09АП-9167/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.08.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.08.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 г. Москве, ООО "Социальная городская страховая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2008 г.

по делу N А40-52692/07-2--316, принятое судьёй Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) ООО "Социальная городская страховая компания"

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Солкин по доверенности от 20.05.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) Попова А.А. по доверенности N 05-12/3648 от 17.06.2008 г., Пашков К.Ю. по доверенности N 05-12/8269 от 19.11.2007 г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Социальная городская страховая компания" (ООО "Соцгорстрах") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 11.07.2007 N13172 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения ООО "Соцгорстрах" к ответственности за занижение и неуплату налога на прибыль за 2003-2005 гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5 533 956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ничтожным договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств (пункт 1.1. решения); занижение и неуплату налога на прибыль за 2004-2005 гг. в сумме 22 700 090 руб. в результате занижения налоговой базы на 94 583 712 руб. за счет начисленных ООО "ПК "ФинГаРе" перестраховочных премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование (пункт 1.2. решения); занижение и неуплату налога на прибыль за 2003, 2005 гг. в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования (пункт 1.3. решения).

Решением суда от 11.06.2008г. требование ООО "Соцгорстрах" удовлетворено частично. Признано недействительным решение МИФНС России N 50 по г. Москве от 11.07.2007 N13172 в части привлечения к налоговой ответственности за занижение и неуплату налога на прибыль за 2003-2005гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5 533 956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ничтожным договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств (п. 1.1 решения); занижение и неуплату налога на прибыль за 2003, 2005 гг. в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования (п. 1.3 решения). В удовлетворении остальной части заявления ООО "Соцгорстрах" отказано. При этом суд исходил из того, что поскольку договоры страхования неисполнения договорных обязательств, не признаны в установленном законом порядке недействительными, выводы налогового органа о неправомерном формировании страховых резервов по договорам страхования в 2003 г. являются необоснованными. Судом установлено, что заключение ООО "Соцгорстрах" договоров страхования проводилось в рамках осуществления им страховой деятельности, на основании выданной Федеральной службой страхового надзора лицензии. Судом также установлено, что исходя из условий п.1 ст. 252 НК РФ затраты ООО "Соцгорстрах" в виде перестраховочных премий на сумму 94 583 712 руб. по договорам перестрахования, заключенным с ООО "ПК ФинГаРе" не могут быть признаны расходами учитываемыми при определении налоговой базы, так как являются экономически необоснованными. Суд также исходил из того, что вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2003 , 2005 г. на сумму 1 481 481 руб. неправомерен и, кроме того, как указано выше сделки не были оспорены в порядке гражданского судопроизводства.

ООО "Соцгорстрах" и МИФНС России N 50 по г. Москве не согласились с решением суда и подали апелляционные жалобы.

ООО "Соцгорстрах" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа ввиду неправильного применения судом норм материального права, удовлетворить заявление полностью, ссылаясь на то, что судом не были полно и всесторонне исследованы представленные доказательства о подписании договоров со стороны Ефремова Д.А.. По мнению заявителя, нарушения обществом п.1 ст. 252 НК РФ не произошло.

МИФНС России N 50 по г. Москве в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в удовлетворенной части ввиду неправильного применения судом норм материального права, в удовлетворении требования ООО "Соцгорстрах" отказать, утверждая о законности решения от 11.07.2007 N13172. Инспекция указывает на то, что договоры страхования финансовых рисков, договоры перестрахования заключались ООО "Соцгорстах" в рамках единой схемы, направленной на противоправное извлечение необоснованной налоговой выгоды ее участниками, а также вывод из легального оборота денежных средств.

ООО "Соцгорстрах" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства Российской Федерации за исключением порядка исчисления и уплаты единого социального налога и налога на доходы физических лиц за период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 952 от 13.02.2007г. (т.1, л.д. 36-50) и вынесено решение N 13172 от 11.07.2007г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявитель привлечен к ответственности по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного исчисления налога, или других неправомерных действий (бездействие) за 2003 - 2005 гг. в виде штрафа в размере 20 % от сумм неуплаченного налога на прибыль организацией в сумме 5 104 721 руб.; занижение и неуплата налога на прибыль за 2003-2005 гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5 533 956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ничтожным договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств (пункт 1.1. решения); занижение и неуплата налога на прибыль за 2004-2005гг. в сумме 22 700 090 руб. в результате занижения налоговой базы на 94 583 712 руб. за счет начисленных ООО "ПК "ФинГаРе" перестраховочных премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование (пункт 1.2. решения); занижение и неуплата налога на прибыль за 2003, 2005 гг. в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования (пункт 1.3. решения); занижение и неуплата налога на прибыль за 2005 г. в сумме 13 882 руб. в результате занижения налоговой базы на 57 843 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ранее расторгнутым договорам страхования (п.1.4 решения).

Согласно пункту 1.1. решения, инспекцией установлено занижение и неуплата налога на прибыль за 2003-2005гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5 533 956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ничтожным договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств.

Налоговый орган указывает, что договоры страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств, квалифицированы как ничтожные сделки, а резервы, сформированные под указанные договоры, как резервы, сформированные под недействительные договоры страхования.

Из материалов дела следует, что договоры страхования неисполнения договорных обязательств заключались заявителем на основании Правил страхования неисполнения договорных обязательств, утвержденных генеральным директором ООО "Соцгорстрах". На основании данных Правил страхования Обществу выдана лицензия на право осуществления страхования (т.1, л.д. 53-74).

В соответствии с пунктом 2.3. Правил страхования, страхованием покрывается прямой ущерб, нанесенный неисполнением (ненадлежащим исполнением) Контракта в виде причиненных убытков, под которыми понимаются: реальный ущерб, причиненный Страхователю неисполнением Контракта.

Из материалов дела следует, что на основании заявлений физических лиц о заключении договоров страхования заключены договоры страхования в виде полисов страхования финансовых рисков, связанных с неисполнением (ненадлежащим исполнением) контрагентом страхователя договорных обязательств по инвестиционным договорам на инвестирование строительства жилого дома.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании п.п.1 п.2 ст. 294 НК РФ к расходам страховых организаций в целях настоящей главы относятся суммы отчислений в страховые резервы (с учетом изменения доли перестраховщиков в страховых резервах), формируемые на основании законодательства о страховании в порядке, утвержденном Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает правомерным довод Инспекции о том, что заявитель не вправе заключать договоры страхования риска ответственности за нарушение договора не самого страхователя, а его контрагента.

Заявитель, считая, что вправе заключать указанные договоры, ссылается на то, что ст. 929 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня видов договоров имущественного страхования.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 2 п. 2 ст. 929 ГК РФ и п. 1 ст. 932 ГК РФ по договору имущественного страхования риск ответственности по договорам может быть застрахован только в случаях, предусмотренных законом, в то время как действующее законодательство не предусматривает возможность заключения договора страхования финансовых рисков, связанных с неисполнением договорных обязательств контрагентом страхователя.

В ст. 32.9 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации", перечислены виды страхования, в том числе страхование финансовых рисков, но также не предусмотрена возможность страхования финансовых рисков ответственности контрагента страхователя.

Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что у заявителя имеется соответствующая лицензии, однако лицензия выдана на страхование финансовых рисков, связанных с неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных обязательств, при этом не предусмотрено право на страхование финансовых рисков ответственности контрагентов страхователей (т.1 л.д.52-53).

Доводы заявителя со ссылкой на п.2.1 Правил страхования, в котором предусмотрено, что объектом страхования являются не противоречащие законодательству РФ имущественные интересы Страхователя, связанные с полной или частичной потерей им дохода в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств контрагентом страхователя (т.1 л.д.58-74, т.3 л.д.40-57), не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку страхование таких рисков противоречит законодательству РФ.

Из положения п.2 ст. 932 ГК РФ следует, что кредитор сам не может застраховать ответственность своего должника по обязательству последнего, основанному на заключенном между ними договоре.

Кроме того, в п. 1.3 Правил страхования указано на то, что на страхование принимается только риск самого страхователя и только в его пользу.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что разрешение спорного вопроса по настоящему делу не может быть поставлено в зависимость от того, каким образом исполняются контролирующие функции надзорного органа.

В связи с этим заявитель сформировал за период 2003 - 2005 г.г. страховые резервы под не предусмотренные законом договоры страхования риска неисполнения договорных обязательств контрагентами страхователей и на сумму сформированных резервов неправомерно занизил доходы страховщика, поскольку в соответствии с подпунктом 1 п. 2 ст. 294 НК РФ к расходам страховых организаций в целях налогообложения прибыли относятся суммы отчислений в страховые резервы, формируемые только на основании законодательства Российской Федерации.

Указанная правовая позиция согласуется с судебно-арбитражной практикой (постановления ФАС МО от 12.11.2007 г. N КА/11735-07, от 27.05.2008 г. N КА-А40/3794-08, от 18.07.2008 г.).

В решении налогового органа установлено нарушение заявителем принципа добровольности заключения договоров страхования, а также участие ООО "Соцгорстрах" в согласованных действиях, направленных на извлечение налоговой выгоды и выведение полученных денежных средств из легального оборота.

В ходе налоговой проверки были опрошены страхователи физические лица, заключившие следующие договоры страхования риска неисполнения договорных обязательств со страховой компанией ООО "Соцгорстрах": НДО N 000030, НДО N 00580, НДО N 00040, НДО N 2011, НДО N 00056. В своих объяснениях опрошенные указывают на то, что при оформлении договоров соинвестирования им приходилось подписывать и полисы страхования. Часть стоимости квартиры им предлагалось внести в виде страховой премии за указанный договор страхования. Таким образом, сумма стоимости квартиры разбивалась на две части, одна уплачивалась непосредственно застройщику, а другая -страховой компании "Социальная городская страховая компания". До указанного момента страхователи ничего не знали о страховой компании "Соцгорстрах". Страхователи заявили, что приобретали право собственности на объект недвижимости для собственных нужд и не преследовали цели получения выгоды от этой сделки.

Таким образом, с учетом изложенного, а также с учетом опросов физических лиц, свидетельствующих о том, что под видом страхования они оплачивали стоимость приобретаемого жилья, налоговым органом в ходе проверки установлены признаки наличия схемы ухода от налогообложения строительными и инвестиционными компаниями (застройщиками) с использованием страхования финансовых рисков в страховой компании ООО "Социальная городская страховая компания".

Кроме того, налоговым органом указано на то, что принятые по договорам денежные средства в дальнейшем выводились из легального оборота посредством фиктивного перестрахования страховых компаниях, имеющих признаки организаций, используемых в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды и обналичивания денежных средств через кассу данных организаций.

Как следует из показаний физических лиц-страхователей они перечисляли страховую премию именно в оплату стоимости квартиры.

Так, Инвестором (Моховым Е.Ю.) заключен договор с ООО "РосЕвроИнвест" от 22.12.2005 г. в соответствии с которым Инвестору выделяется в качестве доли его участия в финансировании с последующим оформлением права собственности помещения (квартиры). Сумма финансирования составляет 126 828 долларов США (т.3 л.д.64-71). 22.12.2005 г. заявителем заключен договор страхования с ООО "Соцгорстрах", факт заключения которого удостоверен полисом N 00580 (т.3 л.д.62). При этом сумма страховой премии определена в размере 22 381 доллар США. Из протокола допроса свидетеля от 28.06.2007 г. следует, что сумма страхового взноса по договору страхования входила в стоимость приобретаемого жилья (т.3 л.д.74-75). В полисе серии НДО N 000030, выданным Цатуряну Э.О. страховая сумма составляет 71 727 долларов США, страховая премия составляет 28 691 доллар США. Из показаний Цатуряня Э.О. также следует, что сумма страхового взноса по договору страхования включалась в стоимость приобретаемого жилья (т.3 л.д.84-92).

При этом заявитель не обосновал размер страховой премии с учетом расчета страховых тарифов, который является обязательным документом для получения лицензии на ведение страховой деятельности (Приказ Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 19.05.1994 г. N 02-02/08).

Таким образом, заключая с заявителем договоры страхования инвестиций и оплачивая страховую премию, физические лица - приобретатели квартир, вносили часть стоимости приобретаемого жилья, что влекло неуплату налога на прибыль и НДС строительными и инвестиционными организациями.

Факт отсутствия судебных претензий со стороны страхователей не опровергает вывод налогового органа о реализации налогоплательщиком и его контрагентами (строительными и инвестиционными организациями) действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что договоры страхования инвестиций и перестрахования заключались обществом в рамках единой схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды заявителем, что также подтверждается следующими обстоятельствами.

Инспекцией установлено, что ООО "Соцгорстрах" осуществляло страхование на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств контрагентами застрахованного лица.

Впоследствии заявитель перестраховывал часть застрахованных рисков в ООО "Перестраховочный альянс", в ООО ПК "ФинГаРе". Как установлено выше риски передавались в перестрахование по договорам страхования, которые не предусмотрены законом.

Риск выплаты страхового возмещения по прямому договору перестраховывался Обществом по частям в нескольких страховых компаниях, в том числе в ООО "ПК "ФинГаРе". Совокупный размер перестраховочных премий, переданных ООО Соцгорстрах" непосредственно в ООО "ПК "ФинГаРе", составил: в 2004 году - 15 309 100 руб.; в 2005 году -79 274 612 руб.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией были направлены запросы о представлении справки по операциям, осуществленным по счету ООО "ПК "ФинГаРе" N 40701810300000000061, открытому в ООО КБ "Метрополь".

Из представленных данных следует, что ООО "ПК "ФинГаРе" в день получения (на следующий день) денежных средств от ООО "Соцгорстрах", перечисляло данные денежные средства в составе иных сумм на счета СЗАО Тинко", на счета ООО "Южно-Русская перестраховочная компания", и на счет ОАО "Перестраховочный резерв" в качестве перестраховочной премии по договорам перестрахования.

Однако, денежные средства, которые первоначально переводились на счета ООО "Южно-Русская ПК" и СЗАО "Тинко", в дальнейшем (в тот же день или на следующий) переводились на счет ОАО "Перестраховочный резерв". При этом из анализа расширенной выписки движения денежных средств по счету N 40701810000000000015, открытому ОАО "Перестраховочный резерв" в ООО "Банк индустриальный кредит", следует, что значительная часть денежных средств, поступивших ООО "Южнорусская перестраховочная компания" и СЗАО "Тинко", взимались через кассу в наличной форме (т.4).

Таким образом, указанные обстоятельства подтверждают, что действия налогоплательщика и его контрагентов являлись согласованными и были направлены на извлечение необоснованной налоговой выгоды и выведение полученных денежных средств из легального оборота.

При этом в пункте 1.2. решения налоговым органом установлены занижение и неуплата налога на прибыль за 2004-2005гг. в сумме 22 700 090 руб. в результате занижения налоговой базы на 94 583 712 руб. за счет начисленных ООО "ПК "ФинГаРе" перестраховочных премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование.

В качестве оснований своих доводов налоговым органом приводится то обстоятельство, что в адрес ООО "ПК "ФинГаРе" 17.08.2007г. было направлено требование о предоставлении документов, которым предписывалось представить в частности, договоры входящего перестрахования заключенные с ООО "Соцгорстрах" в 2004-2005гг.

ООО "ПК "ФинГаРе" не исполнило данное требование инспекции. Однако, судом учтено то обстоятельство, что ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе", согласно выписке из ЕГРЮЛ от 20.09.2006г. ликвидировано.

В качестве довода об отсутствии документального подтверждения факта наличия договоров перестрахования, заключенных между ООО "Соцгорстрах" и ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе", налоговым органом приведены результаты опроса свидетеля - руководителя ООО "ПК "ФинГаРе" Ефремова Дмитрия Анатольевича.

Как следует из представленных ответчиком сведений, Ефремов Дмитрий Анатольевич пояснил, что не имел никакого отношения ни к ООО "ПК "ФинГаРе", ни ООО "Соцгорстрах", никаких договоров не подписывал.

ООО "Соцгорстрах" перестраховывало часть риска выплаты страхового возмещения по договорам страхования инвестиций. В частности, в 2004 году Обществом было заключено 8 договоров перестрахования с ООО ПК "ФинГаРе", перестраховочная премия составила 15309100 руб. В 2005 году Обществом было заключено 56 договоров перестрахования с ООО "ПК "ФинГаРе", перестраховочная премия составила 79 274 612 руб.

Инспекцией были получены материалы (письмо от 25.09.2006 N 65/5-9838) по взаимоотношению ООО "ПК "ФинГаРе" с рядом страховых компаний, в том числе с ООО "Соцгорстрах". Из указанных материалов следует, что лицо, являющееся генеральным директором ООО "ПК "ФинГаРе", фактически обязанностей по руководству данной компанией не осуществляло.

С целью проверки указанного факта сотрудниками Инспекции был опрошен гражданин Ефремов Д.А., являющийся по учредительным документам Генеральным директором ООО "ПК "ФинГаРе" (протокол N 5391 от 28.09.2006 - т.3, л.д. 129-131). В своих объяснениях Ефремов Д.А. показал, что организации с наименованиями ООО "Соцгорстрах" и ООО "ПК "ФинГаРе" ему не знакомы, и никакого отношения к деятельности этих компаний он не имеет и не имел. Договоров перестрахования от имени ООО "ПК "ФинГаРе" ни с какими страховыми организациями, в том числе с ООО "Соцгорстрах" не подписывал, и не заключал. Доверенностей на право подписания и заключения договоров страхования со страховыми организациями никому не выдавал, и не выписывал. Шеповалова С.Г, являвшегося в 2004-2005 г.г. Генеральным директором ООО "Соцгорстрах" и подписывающего договоры перестрахования, он не знает и никогда не знал.

Кроме того, из полученных материалов (письмо ГУП "Мосгорбытпроект" в адрес начальника ОНП УВД СЗАО города Москвы от 18 мая 2006 N 39/1) следует, что ООО "ПК "Фингаре" на арендуемых вышеуказанным предприятием площадях не располагается, в договорные отношения с ним ГУП "Мосгорбытпроект" не вступало.

Таким образом, из указанных обстоятельств следует, что ООО "ПК "Фингаре" являлось организацией, фактический статус которой свидетельствует о невозможности исполнения обязательств по выплате страхового возмещения по заключенным договорам перестрахования, что является подтверждением отсутствия в действиях ООО "Соцгорстрах" по заключению указанных договоров направленности на извлечение прибыли, и соответственно, влечет экономическую неоправданность расходов по оплате перестраховочной премии.

То обстоятельство, что документы от имени ООО "ПК "Фингаре" подписаны неустановленным лицом установлено также в иных судебных актах арбитражного суда (Постановление 9 ААС по делу N А40-10107/07-139-50, Постановление ФАС МО от 27.05.2008г. N КА-А40-17943/07-75-112)

Таким образом, исходя из условий пункта 1 статьи 252 НК РФ и по основаниям указанным выше затраты ООО "Соцгорстрах" в виде перестраховочных премий на сумму 94 583 712 руб. по договорам перестрахования, заключенным с ООО "ПК "ФинГаРе", не могут быть признаны расходами, учитываемыми при определении налоговой базы по налогу на прибыль так как являются экономически необоснованными, то есть не направлены на получение дохода в связи с отсутствием у перестраховщика ответственности по выплате доли страхового возмещения, и документально не подтверждены.

Как указывает заявитель, на момент заключения договоров перестрахования ООО "ПК "ФинГаРе" значилось в Реестре субъектов страхового дела Федеральной службы страхового надзора, имело соответствующую лицензию, у ООО "Соцгорстрах" не было оснований считать ООО "ПК "ФинГаРе" недобросовестным контрагентом, поскольку в период заключения договоров перестрахования со стороны ООО "ПК "ФинГаРе" были представлены в адрес ООО "Соцгорстрах" все правоустанавливающие документы, свидетельствующие о регистрации данного лица в качестве юридического, а также подтверждающие полномочия генерального директора данной компании.

По ходатайству налогового органа в судебное заседание суда первой инстанции вызывался свидетель Ефремов Д.А., показания которого отражены в протоколе судебного заседания (т.4, л.д. 136-138). Ефремов Д.А. пояснил, что генеральным директором ООО ПК "ФинГаРе" не являлся, деятельности от имени данной организации не осуществлял, каких-либо документов не подписывал, заявил о подделке подписи от его имени в договоре с ООО "Соцгорстрах" N 0217-НДО-000031/05-ФГ от 17.02.2005, пояснил, что им было подписано несколько чистых листов бумаги по просьбе его знакомого Тихомирова С.Н.

В суд первой инстанции по ходатайству заявителя в качестве свидетеля вызывались Тихомиров Н.П., являвшийся генеральным директором ООО "Защита бизнеса и страхования" и Тихомиров С.Н., показания которых занесены в протокол судебного заседания (т.9, л.д. 140-143). Тихомировы дали показания о том, что Ефремов Д.А. являлся директором ООО "ПК "ФинГаРе".

По ходатайству налогового органа в суд первой инстанции неоднократно вызывался свидетель Немченко В., являвшийся, согласно показаниям Тихомирова Н.П. соучредителем компании, надлежащим образом извещенный свидетель в судебные заседания не являлся.

Таким образом, по данному эпизоду судом установлены противоречивые показания свидетелей, что указывает на преднамеренный характер заключения договор перестрахования, без наличия реальной деловой цели.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ввиду указанных обстоятельств, а также недостаточной осмотрительности заявителя при выборе контрагента по договору, неблагоприятные последствия заключения подобных сделок несет лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на федеральный бюджет.

По пункту 1.3. решения налоговым органом установлены занижение и неуплата налога на прибыль за 2003, 2005 год в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования.

В соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 294 НК РФ к расходам страховых организаций относится возврат части страховых премий (взносов), а также выкупных сумм по договорам страхования, перестрахования в случаях, предусмотренных законодательством и (или) условиями договора.

Страховые полисы по которым возвращались полностью либо частично страховые премии выдавались страхователям по договорам страхования объектом которых являются интересы страхователя, связанные с риском понесения им возможных убытков в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) его контрагентом договорных обязательств по договору, то есть по договорам, которые не предусмотрены законом.

Следовательно, заявитель не вправе был относить данные расходы в соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 294 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам как возврат части страховых премий.

Также согласно подпункту 4.2. пункта 4 "Правил страхования неисполнения договорных обязательств" ООО "Соцгорстрах", утвержденных 25.10.2004 года, если договор страхования прекращается досрочно в связи с тем, что отпала возможность наступления страхового случая и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай, в соответствии с гражданским законодательством Страховщик имеет право на часть страховой премии пропорционально времени, в течение которого действовало страхование.

В свою очередь, согласно нормам статьи 252 НК РФ затраты организации для возможности отнесения их на расходы, учитываемые при счислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, должны быть экономически оправданы.

При этом, под экономически оправданными затратами понимаются расходы, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Налоговым органом указано, что в нарушение указанного порядка ООО "Соцгорстрах" при расторжении договоров страхования возвращало страховую премию не пропорционально времени, в течение которого действовало страхование, а полностью или за минусом 10% от полученной страховой премии. При этом по некоторым из досрочно расторгнутых договоров страхования к моменту расторжения договора он действовал больше половины всего срока страхования.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также исходит из того, что возврат полностью сумм внесенных страхователем в качестве страховых премий, перезаключение договоров приводит к необоснованному занижению налога на прибыль заявителем (например, по полисам серии НДО N 2011, серии Н N 00056 - т.3 л.д.76-80, 102-104).

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2003, 2005гг. на сумму 1481481 руб. является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в отдельности и взаимную связь доказательств в их совокупности приходит к выводу о том, что действия заявителя направлены не на получение реальных хозяйственных результатов от предпринимательской деятельности, а на уклонение от уплаты установленных законом налогов, что свидетельствует о недобросовестности заявителя, получении необоснованной налоговой выгоды.

По пункту 1.4. решения занижение и неуплата налога на прибыль за 2005 г. в сумме 13882 руб. в результате занижения налоговой базы на 57843 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по ранее расторгнутым договорам страхования. По указанному пункту решения налогового органа ООО "Соцгорстрах" не обжалуется.

На основании изложенного решение суда в части удовлетворения требования ООО "Соцгорстрах" о признании недействительным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 11.07.2007 N 13172 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Социальная городская страховая компания" (ООО "Соцгорстрах") в части привлечения к налоговой ответственности за занижение и неуплату налога на прибыль за 2003-2005гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5 533 956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств (п. 1.1 решения); занижения и неуплату налога на прибыль за 2003, 2005гг. в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования (п. 1.3 решения) подлежит отмене. В удовлетворении требований в указанной части следует отказать.

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны.

Решение суда в части взыскания с МИФНС России N 50 по г. Москве в пользу ООО "Соцгорстрах" госпошлины в размере 1 000 руб., уплаченной по квитанции Сбербанка России N 2 от 10.10.2007. подлежит отмене.

Расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 2000 руб. относятся на ООО Соцгорстрах".

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с ООО "Соцгорстрах" в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе МИ ФНС России N 50 по г.Москве в размере 1 000 руб.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе ООО "Соцгорстрах" в размере 1000 руб. относятся на ООО "Соцгорстрах".

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2008 г. по делу N А40-52692/07-20-316 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требования ООО "Соцгорстрах" о признании недействительным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 11.07.2007 N13172 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Социальная городская страховая компания" (ООО "Соцгорстрах") в части привлечения к налоговой ответственности за занижение и неуплату налога на прибыль за 2003-2005гг. в сумме 1 328 150 руб. в результате занижения налоговой базы на 5533956 руб. за счет неправомерно сформированных резервов по договорам страхования финансовых рисков на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств (п. 1.1 решения); занижения и неуплату налога на прибыль за 2003, 2005гг. в сумме 1 481 481 руб. в результате занижения налоговой базы на 6 172 840 руб. за счет неправомерно завышенной суммы страховых выплат по расторгнутым договорам страхования (п. 1.3 решения).

В удовлетворении требования ООО "Соцгорстрах в указанной части отказать.

Отменить решение суда в части взыскания с МИФНС России N 50 по г. Москве в пользу ООО "Соцгорстрах" госпошлины в размере 1 000 руб., уплаченной по квитанции Сбербанка России N 2 от 10.10.2007.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Соцгорстрах" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе МИ ФНС России N 50 по г. Москве в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А.Порывкин