Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 09АП-8605/2008

г. Москва

Дело N А40-13113/08-153-141

N 09АП-8605/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей Захарова С.Л. Демидовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2008

по делу N А40-13113/08-153-141, принятое судьей Масленниковым И.В.

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области

третье лицо: НО АТСЖ "Инициатива"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

Гелашвили Н.В. по дов. от 21.08.2007 N 91-09-177

от ответчика:

не явился, извещен

от третьего лица:

Волков Д.С. по дов. от 08.07.2008 N 10, паспорт 45 09 201432

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области от 04.02.2008 делу N 7-43/2007 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 04.02.2008 N 7-43/2007 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением от 26 мая 2008 года Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты уполномоченным органом и соответствуют действующему законодательству, в частности Федеральному Закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Мосэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает, что выводы суда, не соответствуют обстоятельствам дела, а также нарушены нормы материального права. Указывает, что авансовый порядок расчетов, установленный соглашением сторон в договорах электроснабжения, заключенных между ОАО "Мосэнергосбыт" и НО АТСЖ "Инициатива" не должен быть исключен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель НО АТСЖ "Инициатива" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с невозможностью обеспечить явку в судебное заседание представителя.

Суд, располагая доказательствами надлежащего извещения ответчика о месте и времени судебного заседания, при отсутствии возражений явившихся в судебное заседание сторон, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ответчика, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей заявителя и третьего лица, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение законно и обоснованно, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области от 04.02.2008 по делу N 7-43/2007 ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии, выразившегося в ущемлении интересов НО АТСЖ "Инициатива" путем взимания авансовых платежей при оплате счетов за электрическую энергию.

На основании указанного решения, УФАС по Москве и Московской области выдано предписание от 04.02.2008г. N 7-43/2007 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым ОАО "Мосэнергосбыт" предписано в тридцатидневный срок прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и привести договоры энергоснабжения N 92924967 от 30.11.2006 г, N 92994767 от 11.08.2006 г., N 99028368 от 20.12.2006 г., N 98223368 от 20.12.2006г., N 58357768 от 20.12.2006 г. в соответствие с требованиями п. 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 г. N 294 (в редакции Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом, согласно положениям статьи 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Следовательно, лицо, оспаривающее ненормативный акт государственного органа, должно представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемым актом, и доказательства нарушения этих прав.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает правильным вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем части 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона о конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия (бездействие), как: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из материалов дела следует, что ОАО "Мосэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии на территории г. Москвы.

В соответствии с постановлением РЭК г. Москвы от 20.10.2006г. N 43 ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика. При этом границами зоны деятельности ОАО "Мосэнергосбыт" являются административные границы территории г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Русэнергосбыт М".

В период 2006-2007г.г. между ОАО "Мосэнергосбыт" и АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" были заключены договоры энергоснабжения жилых домов и нежилых помещений N 99032368 от 11.07.2006 г.; N 92994767 от 11.08.2006 г.; N 99028368 от 20.12.2006 г.; N92924967 от 30.11.2006 г.; N 98392462 от 09.08.2006 г; N 98223368 от 20.12.2006 г.; N 98224968 от 20.12.2006 г.; N 98225268 от 20.12.2006 г. расположенных по адресам: г. Москва, Волгоградский проспект, 145, корп. 2; г. Москва, ул. Окская, д. 3, корп. 1,2; г. Москва, ул. Окская, д. 5, корп. 1, 3; г. Москва, Варшавское шоссе, д. 16; ул. Ватутина, д. 18, корп. 2 (ЖД, гараж, ИТП); г. Москва, ул. Зеленодольская, д. 36, корп. 2; г. Москва, ул. Юных Ленинцев, д. 66, корп. 2; г. Москва, Пролетарский пр-т, д. 3; г. Москва, ул. Маломосковская, д. 21; г. Москва, ул. Енисейская, д. 5; Москва, ул. Крылатские холмы, д. 33; г. Москва, Филипповский пер., д. 13, стр. 2 (ЖД, гараж); Москва, ул. Васильцовский стан, д. 3, корп. 1.

В соответствии с условиями указанных договоров энергоснабжения, на АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" возложена обязанность в срок до 15 числа месяца оплачивать ОАО "Мосэнергосбыт" 100 процентов стоимости договорной величины электрической энергии за текущий месяц. При этом, ОАО "Мосэнергосбыт" по вышеуказанным договорам энергоснабжения выставляет АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" платежные требования по оплате электрической энергии, которые включают суммы фактически потребленной электрической энергии и суммы авансового платежа.

Суд правильно исходил из того, что в силу п. 35 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам РФ", плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата. В соответствии с п. 3 вышеуказанного Постановления Правительства РФ, авансовые платежи не применяются в отношении товариществ собственников жилья и управляющих организаций, если иное не предусмотрено договором управления.

При этом, договорами управления многоквартирными домами, заключенными АТСЖ "Инициатива", не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги. В соответствии с Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 граждане-потребители и организации, приобретающие электрическую энергию для целей оказания коммунальных услуг, вносят оплату не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Из материалов дела следует, что АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" обратилось в ОАО "Мосэнергосбыт" с требованием от 01.11.2006г. за N 7/и/1928 об исключении из условий договоров энергоснабжения, заключенных между АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" и ОАО "Мосэнергосбыт" пункта о выставлении платежных требований по предварительной оплате за электрическую энергию.

ОАО "Мосэнергосбыт" письмом от 16.01.2007г. N СК/01(34)-232/7-1 отказало в удовлетворении требований АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" указав на то, что порядок расчетов за потребленную электрическую энергию с применением авансовых платежей был принят при заключении вышеуказанных договоров.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у ОАО "Мосэнергосбыт" возможности безакцепного списания денежных средств, а так же возможности понудить сторону к исполнению обязательства, в т.ч., посредством начисления неустойки либо процентов за неисполнение денежного обязательства, что делает невозможным взимание авансовых платежей, апелляционным судом признается несостоятельным.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка данному доводу апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в счет от 31.08.2007г. N 493882 по оплате электрической энергии, выставленный ОАО "Мосэнергосбыт", включены суммы потребленной электрической энергии и суммы авансового платежа.

Кроме того, в п. 6.13 условий всех договоров энергоснабжения предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" обязательств по оплате электрической энергии, в т.ч. по предварительной оплате, ОАО "Мосэнергосбыт" имеет право начислить пени за каждый день просрочки в размере 1/360 ставки рефинансирования от суммы неоплаты, установленной ЦБ РФ, на момент предъявления счета.

Суд также правильно принял во внимание, что ОАО "Мосэнергосбыт" направляет претензии по не своевременной оплате услуг, в которые включены как сумма потребленной электрической энергии, так и сумма авансового платежа, о чем свидетельствует акт приема передачи электрической энергии (мощности) N Э-61-49882 от 31.08.2007г., с учетом авансовых платежей выставленных и безакцептно списанных со счета АТСЖ "ИНИЦИАТИВА", итоговая сумма, на которую выставлен счет составляет 35 024 руб. 89 коп.

Указанная сумма с учетом авансовых платежей указана в претензии N ИП-27-2117/7_П от 28.09.2007 г., на эту же сумму ОАО "Мосэнергосбыт", в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ, уведомляет о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами.

К тому же, ОАО "Мосэнергосбыт", принимая во внимание, что отношения, вытекающие из договоров энергоснабжения с АТСЖ "ИНИЦИАТИВА", попадают под регулирование Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006г., и п. 73 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" заключило дополнительные соглашения об отмене авансовых платежей: Уу. Ватутина д. 18, корп. 2 N92965066 от 01.03.2004 г., Филипповский пер.д. 13, стр.2 N 98392462 от 09.08.2006 г., ул. Крылатские холмы д. 33, корп. 3 N 92911666 от 01.10.2007 г., Волгоградский пр-т, д. 145, корп. 2 N 98228468 от 20.12.2006 г., ул. Окская д. 3, корп. 1 N 98224968 от 20.12.2006 г., ул. Окская д. 5, корп. 1 N 98225268 от 20.12.2006 г., ул. Окская д. 5, корп. 3 N 98225668 от 20.12.2006 г., ул. Окская д. 3, корп. 2 N 98226568 от 20.12.2006 г., ул. Васильцовский стан д. 3, корп. 1 N98227468 от 20.12.2006 г.

Вместе с тем, до настоящего момента не исключены авансовые платежи по оплате электрической энергии по договорам Варшавское ш., д. 16 N 92994767 от 11.08.2006 г., ул. Зеленодольская д.36, корп.2 N 99028368 от 20.12.2006 г., Пролетарский пр-т, д.З N 92924967 от 30.11.2006 г., ул. Маломосковская д.21 N49109061 от 25.04.2006 г., ул. Окская д. 1, корп. 1 N 98223368 от 20.12.2006 г.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при осуществлении расчетов с АТСЖ "ИНИЦИАТИВА" за потребленную электрическую энергию и мощность с применением авансовых платежей, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что факт нарушения ОАО "Мосэнергосбыт" части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии, выразившегося в ущемлении интересов НО АТСЖ "Инициатива" путем взимания авансовых платежей при оплате счетов за электрическую энергию, достоверно установлен судом и подтверждается материалами дела.

С учетом установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия считает оспариваемое решение УФАС России по Москве и Московской области от 04.02.2008 по делу N 7-43/2007 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание от 04.02.2008 N 7-43/2007 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства правильными, принятыми в соответствии с Федеральным Законом "О защите конкуренции" N 135-ФЗ. Комиссией УФАС России по Москве и Московской области правильно квалифицированы действия ОАО "Мосэнергосбыт" в части нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2008 по делу N А40-13113/08-153-141 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров О.В.Демидова