Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2008 г. N 09АП-6849/2008

г. Москва

Дело N А40-5270/08-116-13

28 августа 2008 г.

N 09АП-9999/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2008

по делу N А40-5270/08-116-13, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "Московский завод автоматических линий

и специальных станков" (ОАО "МоЗАЛ")

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

о признании недействительным решения от 09.01.2008 N 1/6 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - О.В. Рослова, П.В. Чекунов

от заинтересованного лица - Г.Г. Митин, П.Н. Потаскаев

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский завод автоматических линий и специальных станков" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 09.01.2008 N 1/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, доначисления в связи с этими выводами налога на прибыль, НДС, НДФЛ, пени по ним и суммы штрафа (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 26.06.2008 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 09.01.2008 N 1/6 в части выводов по налогу на прибыль, НДС, доначисление в связи с этими выводами налога на прибыль, НДС, пени по ним и суммы штрафа, по выводу по НДФЛ в части взыскания налога признано недействительным. В удовлетворении требований отказано в части доначисления пени и суммы штрафа по НДФЛ.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения требований заявителя и отказать в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на то, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Налоговым органом указывается на то, что судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание свидетельские показания, полученные сотрудниками органов внутренних дел, в рамках проводимой инспекцией выездной налоговой проверки.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2008 не имеется.

В период с 09.07.2007 по 10.09.2007 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль, транспортного налога, налога на доходы иностранных юридических лиц без постоянного представительства, налога на землю, налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налога на доходы физических лиц, соблюдение валютного и налогового законодательства РФ, соблюдение работодателями - российскими организациями миграционного и налогового законодательства при найме иностранных граждан, за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 28.09.2007 N 166 и принято решение от 09.01.2008 N 1/6.

Общество обжалует решение инспекции от 09.01.2008 N 1/6 в части выводов по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, доначисления в связи с этими выводами налога на прибыль, НДС, НДФЛ, пени по ним и суммы штрафа.

Решением 09.01.2008 N 1/6 инспекция привлекла общество в обжалуемой обществом части к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС и налога на прибыль, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004-2006, начислены пени по НДС, ЕСН и НДФЛ налогу на прибыль, уменьшены убытки, а также предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН, налогу на прибыль, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование. Всего по решению доначислено налогов, штрафов, пеней в размере 38 660 114 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

1. В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты в 2004-2006 в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и необоснованно применены вычеты по НДС по контрагентам Альфа-Строй" и ООО "Строй Легион".

Инспекцией установлено, что последняя отчетность ООО "Альфа-Строй" за первый квартал 2006 "нулевая". По юридическому адресу данная организация не располагается, фактическое местонахождение установить не представилось возможным.

Отчетность ООО "Строй Легион" представлена за 2006. По требованию о представлении документов, направленному в адрес данной организации, документы не были представлены инспекции.

Документы, представленные обществом в отношении ООО "Альфа-Строй" и ООО "Строй Легион", подписаны от имени таких организаций. неуполномоченными лицами. Данные обстоятельства были установлены сотрудниками ОНП УВД по г. Москве в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения лиц, указанных в ЕГРЮЛ учредителями и генеральными директорами ООО "Альфа-Строй" и ООО "Строй Легион", полученные 22.08.2007 и 23.08.2007 сотрудниками ОНП УВД по г. Москве в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Альфа-Строй" его учредителем и генеральным директором является А.В.Мизгин; в ООО "Строй Легион" - учредителем и генеральным директором является С.А.Зубов (л.д. 47-67 т. 4).

Из объяснений А.В.Мизгина от 22.08.2007 следует, что возможно им осуществлялась регистрация ООО "Альфа-Строй", но финансово-хозяйственная деятельность в дальнейшем не велась, т.к. "им были оформлены примерно еще двадцать организаций" (л.д. 70-71 т. 4).

Из объяснений С.А.Зубова от 23.08.2007 следует, что ООО "Строй Легион" ему не известно, данное общество не учреждал и руководителем его не является (л.д. 68-69 т. 4).

Доказательства (объяснения А.В.Мизгина, С.А.Зубова, полученные 22.08.2007 и 23.08.2007 сотрудниками органов внутренних дел в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий), на которые ссылается налоговый орган, получены им в рамках проведения выездной налоговой проверки от органов внутренних дел.

В силу положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 88 данного Кодекса, свидетельские показания являются доказательством по делу.

Согласно п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Между тем, объяснения, данные органам внутренних дел А.В.Мизгиным и С.А.Зубовым, не могут быть приняты судами в качестве доказательств по делу в силу несоответствия их требованиям ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные лица не были предупреждены органами внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ. В представленных объяснениях А.В.Мизгина, С.А.Зубова, полученные 22.08.2007 и 23.08.2007 сотрудниками органов внутренних дел, соответствующих отметок в представленных объяснениях, которые удостоверены подписью свидетелей, не имеется. Кроме того, в объяснениях не отражено, где были получены сотрудниками внутренних дел такие объяснения.

При таких обстоятельствах, свидетельские показания, данные органам внутренних дел А.В.Мизгиным и С.А.Зубовым, суд апелляционной инстанции оценивает как недопустимые доказательства по делу.

Поскольку в материалах дела имелись объяснения А.В.Мизгина и С.А.Зубова с изложением обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, однако данные лица не были предупреждены сотрудниками органов внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ, руководствуясь ч. 2 ст. 88 АПК РФ суд первой инстанции вызвал в судебное заседание для дачи свидетельских показаний данных лиц.

Однако данные лица не явились в суд для дачи показаний, и суд, тем самым, лишен возможности допросить и учесть их показания.

Других доказательств налоговым органом не представлено и в материалах дела не имеется.

Ни реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Альфа-Строй" и ООО "Строй Легион", ни понесенные им затраты, а также несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, налоговым органом не опровергнуты.

Таким образом, оснований для исключения из состава расходов затрат общества по ООО "Альфа-Строй" и ООО "Строй Легион", и для отказа подтвердить право на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у судов не имеется.

2. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что при исчислении налоговым агентом не учитывались доходы, полученные налогоплательщиками в натуральной форме в виде оплаты единых проездных билетов и услуг мобильной связи в интересах налогоплательщика, что привело к неуплате налога.

Общество обжалует решение инспекции в части доначисления НДФЛ на сумму компенсации расходов на оплату проезда работников.

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в данной части, исходя из п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому уплата налога за счет средств налогового агента не допускается.

В апелляционной жалобе инспекции отсутствуют доводы, по которым следует признать неправомерным данный вывод суда. Соответствующих доводов не заявлено и в судебном заседании апелляционной инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 26.06.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2008 по делу N А40-5270/08-116-13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев