Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 г. N 09АП-8149/2008

г. Москва

Дело N А40-12417/08-87-37

"29" августа 2008 г.

N 09АП-8149/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" августа 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей М.С. Сафроновой и Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания Новиковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 по делу N А40-12417/08-87-37, принятое судьей Семушкиной В.Н. по заявлению ЗАО "СФАТ" о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.2007г. N 138/12 (38296), при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шепенко Р.А. по дов N 31 от 02.04.2008, Нужденковой Т.В. по дов. N 42 от10.07.2008,

от заинтересованного лица - Скуратова Р.Ю. по дов N 3 от 11.08.2008,

УСТАНОВИЛ

Решением от 16.05.2008г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ЗАО "СФАТ" требования удовлетворил. Решение Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.07г. N 138/12 (38296) "О привлечении ЗАО "СФАТ" к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части:

1. взыскания на основании п. 1.1 описательной части, п. 1 (1), 2.1 (1), 3.1 (1), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения:

- штрафа в сумме 1 129 938 руб.

- пени в сумме 160 424 руб.

- недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 649 688 руб., без учета в расходах для целей налогообложения транспортного налога;

2. начисления, на основании п. 1.2 описательной части и п. 2.2 резолютивной части оспариваемого решения НДС в сумме 855 031 руб.

3. взыскания, на основании п. 1.3 описательной части, п. 1 (2), 2.1 (2), 3.1 (2), 3.2 и 3.3 резолютивной части решения:

-штрафа в сумме 21 333 руб.

-пени в сумме 17 747 руб.

-недоимки по транспортному налогу в сумме 106 667 руб., в том числе за 2004 год - 24 000 руб., за 2005 год - 24 000 руб. и за 2006 год- 58 667 руб.;

4.непризнания исчисления в завышенных размерах суммы налога на прибыль (в результате не включения в состав расходов транспортного налога) на общую сумму 25 600 руб., в том числе за 2004 год - 5 760 руб., за 2005 год - 5 760 руб. и за 2006 год - 14 080 руб.

Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "СФАТ" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, в части признания недействительным пункта 1.1 описательной части оспариваемого решения Инспекции, поскольку решение суда в указанной части не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 13 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "СФАТ", по результатам которой Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2007г. N 104/12 (36977) и с учетом возражений заявителя принято оспариваемое решение от 27.12.2007г. N 138/12 (38629) "О привлечении ЗАО "СФАТ" к ответственности за совершение налогового правонарушения". (т. 1, л.д. 15-35). В соответствии с указанным решением ЗАО "СФАТ" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату сумм налога в размере 1 151 271руб. Заявителю предложено уплатить недоимку в размере 5 756 355 руб., также обществу доначислены налога на добавленную стоимость в сумме 855 031 руб. и пени в размере 178 854, 90 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое решение Инспекции является действительным в части взыскания с ЗАО "СФАТ" недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения) по следующим основаниям.

Основанием для доначисления налога на прибыль, пени и привлечения заявителя к налоговой ответственности, послужило то обстоятельство, что ЗАО "СФАТ" занизило налогооблагаемую базу по указанному налогу за 2004 год на сумму убытков 23 540 365 руб., образовавшихся в результате отчуждения заявителем доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк". Хозяйственная операция по внесению заявителем взноса в уставный капитал ООО КБ "Профит Банк" в размере 32 040 365 руб. состоялась в 2002 году, указанная сумма не была включена заявителем в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что не оспаривается налоговым органом.

Указанная доля в размере 37,24% номинальной стоимостью 32 040 365 руб. реализована ЗАО "СФАТ" по договорам купли - продажи от 20.10.2004 г., заключенным с ООО "Программа жизни" и ООО "СтройМонтажСервис". Данные общества приобрели равные доли по 18,62% номинальной стоимостью 16 020 182,50 руб. по цене 4 250 000 руб. каждая. При этом оплату указанных сделок произвели третьи лица. За ООО "Программа жизни" оплату по платежному поручению от 15.11.2004 N 350 произвело ООО "СтройМикс", а за ООО "СтройМонтажСервис" оплату произвело ООО "Ронтелстрой" (платежное поручение от 16.11.2004 N 133).

Получив от реализации упомянутой доли 8 500 000 руб. заявитель уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 год, на сумму образовавшегося убытка в размере 23 540 365 руб.

Согласно пункту 3 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 251 Кодекса, в редакции действовавшей до 01.01.2006г., к доходам, не учитываемым при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относятся доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в пределах первоначального взноса участника хозяйственного общества или товарищества при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества либо при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанная норма Кодекса охватывает случаи прекращения налогоплательщиком участия в обществе с ограниченной ответственностью в связи с продажей доли в уставном капитале.

При этом суда апелляционной инстанции исходит из того, что учет для целей налогообложения прибыли организаций убытка в виде превышения стоимости вклада в уставный капитал общества над доходами от его реализации Кодексом не предусмотрен.

Таким образом, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитывается доход от реализации доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в пределах вклада участника общества. Убыток в виде превышения стоимости вклада в уставный капитал общества над доходами от его реализации для целей налогообложения прибыли не учитывается. Следовательно, убыток в виде превышения стоимости вклада в уставный капитал над доходами от его реализации заявитель не должен был учитывать при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает фактические обстоятельства, связанные с реализацией заявителем упомянутой доли в уставном капитале банка. В частности:

Из объяснений Байтелова Евгения Фёдоровича, являющегося с 2000 г. по 2007 г. генеральным директором ООО "СтройМонтажСервис" следует, что договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" он не подписывал, с ЗАО "СФАТ" никаких отношений не имел.

Из показаний данных Скачковым Александром Владимировичем в суде апелляционной инстанции следует, что он к ООО "СтройМикс" никакого отношения не имеет, генеральным директором ООО "СтройМикс" не являлся. Подписи на предъявленном Скачкову А.В. договорах займа и договоре об уступке доли, заключенных ООО "СтройМикс" с ООО "Программа жизни" выполнены не им (т. 3, л.д. 68-71).

В судебном заседании суда первой инстанции Байтелов Евгений Фёдорович подтвердил лишь факт подписания договора, однако на большинство вопросов (протокол допроса), касающихся обстоятельств сделки, отвечал: "не помню". Договор принёс ему для подписания заместитель. Кому он продал долю не помнит. На какие денежные средства приобрёл долю не помнит. Организации "Ронтелстрой" не помнит. Таким образом, показания Байтелова Е.Ф., данные в суде не опровергают показания, данные указанным лицом ранее представителю правоохранительных органов.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что 05.06.2006г. в ЕГРЮЛ зарегистрированы изменения, связанные с переходом доли от ЗАО "СФАТ" к ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" на основании заявления ООО КБ "Профит Банк" (ф.N 14001) с приложением сведений о составе учредителей. Кроме того, о том, что ЗАО "СФАТ" уступило свою долю ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" свидетельствует протокол N 03 общего собрания участников ООО КБ "Профит Банк". В указанных изменениях не отражены сделки по переходу права собственности на упомянутую долю в уставленном капитале ООО КБ "Профит Банк" упомянутым обществам - ООО "Программа жизни" и ООО "СтройМонтажСервис".

В соответствии с пунктом 4 статьи 12 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах ограниченной ответственностью" и частью 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации. Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, упомянутые обстоятельства ставят под сомнение осуществление сделок ЗАО "СФАТ" с ООО "Программа жизни" и ООО "СтройМонтажСервис".

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно статье 26 упомянутого Закона при выбытии участника общество обязано выплатить данному участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества. При этом действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества. В случае, если такой разницы недостаточно для выплаты участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительной стоимости его доли, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.

В данном случае ООО КБ "Профит Банк" было в состоянии выплатить заявителю действительную стоимость доли, поскольку стоимость чистых активов банка по итогам 2004 года составила более 80 млн. руб. Однако заявитель не воспользовался своим правом на получение действительной стоимости доли и продал свою долю в 4 раза дешевле цены приобретения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Закона действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

При этом согласно письму Центробанка России N 350 от 28.10.1996г. понятие чистых активов соответствует понятию собственных средств (капитала) применительно к кредитной организации.

В соответствии с пунктом 6 "Положения о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций" N 215-П от 10.02.2003г. утверждённого Центральным Банком Российской Федерации кредитные организации производят расчет собственных средств (капитала) в соответствии с настоящим Положением и представляют соответствующие данные по форме Приложения к настоящему Положению в территориальные учреждения Банка России в сроки, установленные Банком России для представления кредитными организациями бухгалтерского баланса, по состоянию на 1 число каждого месяца в тысячах рублей.

МГТУ Банка России в ответ на запрос Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве предоставило копии расчётов собственных средств (капитала) ООО КБ "Профит Банк" за период 2004-2005 г.г. Согласно указанным сведениям по итогам 2004 года чистые активы (собственные средства) ООО КБ "Профит Банк" составили 86 497 тыс. руб., уставный капитал 86 038 тыс. руб. Действительная стоимость доли составляет (86 487 000/100%) X 37.24% = 32 211 482,80 рублей. Поскольку разницы в 459 тыс. руб. между чистыми активами и уставным капиталом недостаточно для выплаты стоимости доли, то оставшаяся часть согласно Закону выплачивается за счёт уставного капитала. В итоге, уставный капитал должен быть снижен до (86 487 000 - 32 211 482,80) = 54 275 517,20 руб.

Вывод суда первой инстанции о том, что доводы налогового органа направлены на пересмотр, вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-60326/05-111-535, которым установлена правомерность включения в состав доходов выручки от реализации доли и включения в состав расходов затрат на приобретение указанных долей, является ошибочным.

Упомянутое решение суда принято по заявлению ЗАО "СФАТ" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 28.06.2005г. N 15-14/17. Указанное решение вынесено налоговым органом по результатам камеральной проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год. В данном же случае предметом требование является признание недействительным частичное решение этой же Инспекции от 27.12.07г. N 138/12 (38296), вынесенное по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 г., в ходе которой налоговым органом выявлены обстоятельства, которые не были предметом исследования судебных инстанций по упомянутому делу. Следовательно, в настоящем деле различны и предмет, и основания заявленных требований. Данный подход согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22.03.2006 N 15000/05.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения налогового органа в части занижения заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год, на сумму образовавшегося убытка в размере 23 540 365 руб. Поскольку изложенные обстоятельства установлены судом апелляционной инстанции, суд считает также обоснованным доначисление пени и привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.2007 N 138/12(38629) в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения).

Поскольку указанные суммы доначислений по налогу на прибыль, пени и штрафным санкциям исчислены налоговым органом в оспариваемом решении без учета расходов для целей налогообложения транспортного налога, а соответствующий расчет в материалах дела отсутствует, суд апелляционной инстанции исходит из сумм недоимки, пени и штрафа, указанных в оспариваемом решении, что не лишает заявителя права совместно с налоговым органом скорректировать их с учетом признания необоснованным доначисления транспортного налога.

В оставленной части обжалуемое решение суда является обоснованным и правомерным по следующим основаниям.

С учетом положений статей 247, 252, 253, 274 Налогового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в состав расходов включаются все налоги и сборы, начисляемые организацией в соответствии с законодательством о налогах и сборах, по которым она является налогоплательщиком, за исключением названных в статье 270 Кодекса, налога на добавленную стоимость, акцизов, предъявленных налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), а также сумм налога на прибыль и платежей за сверхнормативные выбросы загрязняющих веществ в окружающую среду, которые не учитываются в целях налогообложения. Таким образом, транспортный налог учитывается при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

При установлении в ходе выездной налоговой проверки факта занижения транспортного налога, подлежащего отнесению на расходы в целях исчисления налогооблагаемой прибыли, налоговым органом должно быть произведено уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму доначисленного транспортного налога. Таким образом, сумма заниженного налога на прибыль за 2004 год должна составить 5 643 928 руб., сумма излишне уплаченного налога на прибыль за 2005 год - 5 760 руб., сумма излишне уплаченного налога на прибыль за 2006 год- 14 080 руб.

В данном случае из оспариваемого решения следует, что Инспекция приняла решение о взыскании суммы пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, тогда как факт несвоевременной уплаты налога не был установлен в ходе выездной проверки. В оспариваемом решении нет доказательств, подтверждающих наличие у заявителя задолженности по уплате налогов, не указано в какие периоды имелась задолженность по уплате налогов, какая ставка рефинансирования действовала в тот период, не представлен расчет пени.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что при расчете пени по налогу на прибыль и штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса Инспекция не учла имеющуюся у заявителя переплату по налогу на прибыль. По данным заявителя по состоянию на 28.03.2005 (срок уплаты налога на прибыль за 2004 год) переплата по налогу на прибыль составляла 15 612 631,96 руб.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 Кодекса необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В данном случае у налогоплательщика имеется переплата по налогу на прибыль, которая превышает сумму того же налога, заниженного по мнению ответчика в 2004 году и подлежащего уплате в тот же бюджет, и которая не была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу. Таким образом, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты налога на прибыль, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует.

Также является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно корректировал налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, в сторону уменьшения на суммы отрицательных суммовых разниц в налоговых периодах, в которых фактически получена оплата за ранее оказанные услуги ЗАО "Компания "Русский Мир" и ЗАО "Отэко".

Согласно статье 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса, для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки.

Согласно пункту 2 статьи 317 Гражданский кодекс Российской Федерации в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Таким образом при реализации товаров (работ, услуг), стоимость которых выражена в условных денежных единицах, их цена и, соответственно, размер налоговой базы может быть определен только в момент, когда осуществляется платеж. При этом цена товара (работы, услуги), исчисленная на дату отгрузки, в силу статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, не является ценой, которая должна учитываться при исчислении налога на добавленную стоимость. В противном случае, это противоречило бы положениям пункта 1 статьи 154 Кодекса - специальным положениям о порядке определения налоговой базы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Кодекса, при определении налоговой базы по налога на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно статье 41 Кодекса, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Таким образом, непризнание для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость суммовой разницы привело бы к тому, что заявителем был бы уплачен налог с суммы, которая не является его экономической выгодой в денежной форме (не может быть признана доходом) - в случае образования отрицательной суммовой разницы. Или был бы уплачен налог с суммы, меньшей, чем полученный заявителем доход от реализации товаров (работ, услуг) - в случае образования положительной суммовой разницы.

Таким образом, поскольку по условиям договора оплата товаров (работ, услуг) производилась покупателем в рублях в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, должна исчисляться на основании фактически полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), с учетом разницы в цене реализованных товаров (работ, услуг), образовавшейся в связи с изменением курса долл. США по отношению к рублю на день оплаты по сравнению с его курсом на день оказания услуг.

Также является необоснованным довод Инспекции о том, что ЗАО "СФАТ" не исчислило и не уплатило транспортный налог по транспортному средству теплоход "Александр Пирогов", поскольку заявитель не осуществлял пассажирских и грузовых перевозок на теплоходе, а сам теплоход был передан в аренду ЗАО "Круизная компания "Ортодокс"

В соответствии со статьей 357 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками транспортного налога признаются лица, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации зарегистрированы транспортные средства. Пунктом 2 статьи 358 Кодекса установлено, что не являются объектом налогообложения пассажирские и грузовые морские, речные и воздушные суда, находящиеся в собственности организаций, основным видом деятельности которых является осуществление пассажирских и (или) грузовых перевозок.

В данном случае, согласно свидетельству о праве собственности на судно, выданному Государственной речной судоходной инспекцией по Московскому бассейну 19 февраля 2001 года, "Александр Пирогов" является пассажирским теплоходом.

Глава 28 Кодекса не содержит определения понятия "основной вид деятельности организации для целей исчисления и уплаты транспортного налога". Указанное понятие является оценочным. Согласно уставу и учредительному договору ЗАО "СФАТ" в качестве основного вида деятельности и целью создания общества является пассажирские и (или) грузовые перевозки.

В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель правомерно не учитывал пассажирский теплоход "Александр Пирогов" в составе объектов налогообложения по транспортному налогу. Наличие у налогоплательщика соответствующей лицензии и права на занятие лицензируемой деятельностью не связано с положениями главы 28 Кодекса и отнесением либо исключением того или иного объекта из состава налогооблагаемой базы. В соответствии с пунктом 2 статьи 358 Кодекса, не является объектом налогообложения по транспортному налогу именно судно - пассажирский теплоход, а не организация (налогоплательщик). Данная норма базируется на предназначении и фактическом использовании судна для пассажирских или грузовых перевозок.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки указанного вывода суда.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 по делу N А40-12417/08-87-37 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.2007 N 138/12(38629) в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения).

Отказать ЗАО "СФАТ" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 27.12.2007 N 138/12(38629) в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п. 1.1 описательной части решения).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова