Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2008 г. N 09АП-5933/2008

г. Москва

01 сентября 2008 г.

Дело N А40-62683/07-100-471

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2008.

Полный текст постановления изготовлен 01.09.2008

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Тетюка В.И., Банина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СЕТЬСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2008 по делу N А40-62683/07-100-471, принятое судьей Ким Е.А.

по иску ЗАО "УСК-СПЕЦСТРОЙ" к ЗАО "СЕТЬСТРОЙ"

о взыскании 1 024 204 руб. 44 коп.

при участии:

от истца: Сомов Р.Н. по дов. от 05.03.2008;

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "УСК-СПЕЦСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "СЕТЬСТРОЙ" о взыскании с учетом ст. 40 АПК РФ 242 334 руб. 45 коп., из которых: 171 630 руб. - задолженность по оплате работ, выполненных на основании договора подряда N 06/01 от 02.03.2007, 70 704 руб. 45 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Решением суда от 16.05.2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что обязанность заказчика оплатить стоимость выполненных работ обусловлена выполнением работ и принятием их результатов заказчиком.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Пояснил, что невыплаченная истцу сумма в размере 171 630 руб. составляет 5% гарантийных и 4% генподрядных удержаний, предусмотренных договором подряда и протоколом разногласий к нему. Кроме того, полагает, что истцом неправильно исчислен период просрочки, который составляет 179 дней.

В судебное заседание представитель ответчика для поддержания доводов апелляционной жалобы не явился. Представитель истца представил уточненный процент за пользование чужими денежными средствами, размер которых составил 68 684 руб. 31 коп., и возражения на апелляционную жалобу.

Располагая доказательствами надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя истца, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 08.04.2008 подлежит изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 02.03.2007 между истцом (субподрядчик) и ответчиком ( генподрядчик) заключен договор подряда N 06/01, по условиям которого истец принял на себя обязательства по монтажу конструкций ротонды и конструкций ограждения по адресу: г. Москва, Рубцов пер., вл.13, а ответчик обязался принять работы и оплатить их.

Согласно п.2.1 договора стоимость выполненных работ составила 1 906 999 руб. 98 коп.

В соответствии с п.11.1 договора генподрядчик перечисляет истцу аванс за монтаж металлоконструкций в размере 50% - 953 499 руб. 99 коп. в течение 5-ти банковских дней со дня подписания договора.

Оплату за фактически выполненные объемы работ производится ежемесячно, в срок не позднее 3 банковских дней со дня приемки генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В соответствии с протоколом разногласий от 02.03.2007 в п.11 договора стороны внесли дополнения, согласно которым генподрядчик резервирует 5% от стоимости выполненных работ в качестве гарантии надлежащего исполнения субподрядчиком работ и выплачивает их субподрядчику по окончании гарантийного периода.

Согласно п.11.4 договора генподрядчик удерживает с субподрядчика генподрядные отчисления в размере 4% от стоимости выполненных работ, отраженных в справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Истец надлежащим образом исполнил свои обязательства по договору, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 27.04.2007 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.04.2007, подписанными сторонами без замечаний и скрепленными печатями организаций.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна из сторон обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором подряда.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что поскольку согласно положению п.10.1 договора подряда течение гарантийного срока, который составляет 24 календарных месяца после приемки работ субподрядчика, не истек, не перечисление ответчиком истцу до настоящего времени суммы гарантийного удержания в размере 95 350 руб. является правомерным.

Вместе с тем доводы ответчика о том, что из стоимости выполненных работ подлежат удержанию 4% от стоимости по договору пропорционально стоимости выполненных работ, отраженных в справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-N ) за отчетный период с оформлением соответствующих документов обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку ответчиком не представлено доказательств факта оказания генподрядных услуг соответствующим оформлением документов и представлением их истцу.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Таким образом, требование истца о применении к ответчику ответственности за просрочку платежа является правомерным и подлежит взысканию с учетом измененного истцом периода в количестве 127 дней за нарушение срока оплаты аванса и 179 дней за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Исходя из вышеизложенного судом произведен следующий расчет:

1 906 999 руб. 95 коп. - 5% = 95 350 руб. (сумма гарантийного удержания)

1 906 999 руб. 95 коп. - 953 499 руб. 99 коп. - 95 359 руб.=703 683 руб.(без НДС).

703 683 руб. * 10% * 127/360 = 24 824 руб. 38 коп. (размер процентов за нарушение срока оплаты аванса).

703 683 руб. * 10% * 179/360 = 34 988 руб. 69 коп. (размер процентов за нарушение срока оплаты выполненных работ).

Всего размер неустойки, подлежащей взысканию, составляет 59 813 руб. 07 коп., размер долга - 76 280 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2008 по делу N А40-62683/07-100-471 изменить.

Решение в части взыскания 106 241 руб. 38 коп., в том числе 95 350 руб. долга, 10 891 руб. 38 коп. неустойки отменить. В этой части иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "СЕТЬСТРОЙ" в пользу ЗАО "УСК-СПЕЦСТРОЙ" госпошлины по иску в размере 9 334 руб.21 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Чепик О.Б.

Судьи

Банин И.Н. Тетюк В.И.