Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 09АП-10184/2008

г. Москва

Дело N А40-11916/08-106-113

03 сентября 2008 г.

N 09АП-10184/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Тетюка В.И., Чепик О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём председательствующим,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -

МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 11.06.2008г. по делу N А40-11916/08-106-113

принятое единолично судьёй Богачёвой Л.М.

по заявлению МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан

о прекращении деятельности ООО "Глобал Гейм" в сфере игорного бизнеса

при участии представителей:

от заявителя - Палеева Э.В. по доверенности N 08-04 от 14.01.2008г.;

от ответчика - Долайчук А.В. по доверенности N 56 от 18.06.2008г.

УСТАНОВИЛ

МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании ООО "Глобал Гейм" прекратить деятельность в сфере игорного бизнеса.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, заявитель в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования и просил ликвидировать ООО "Глобал Гейм"

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2008г. по делу N А40-11916/08-106-113 в удовлетворении требований МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан о ликвидации ООО "Глобал Гейм" отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что в нарушение п. 4 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 16 Федерального закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006г. площадь зоны обслуживания участников азартных игр в проверяемом помещении составляет менее 800 кв.м., в нём отсутствует гардероб и места для отдыха посетителей, проверяемое игорное заведение расположено вне игорной зоны. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Глабал Гейм" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения..

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд полагает об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 29 по Республике Башкортостан были проведены контрольные мероприятия деятельности общества с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм" в сфере игорного бизнеса в период с 22 января 2008 г. по 21 февраля 2008 г. В ходе проведенных осмотров были выявлены следующие нарушения законодательства в игровом зале по адресу: 452680, Россия, Башкортостан, г. Нефтекамск, ул. Дзержинского, дом 3А:

1) в нарушение пункта 3 части 2 статьи 16 Федерального Закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006г. площадь зоны обслуживания участников азартных игр в проверяемом помещении составляет менее восемьсот квадратных метров, в нем отсутствуют гардероб, места для отдыха посетителей игорного заведения. Кроме того, в доступном для посетителей месте отсутствует текст Федерального Закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006г., установленные организаторами правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, лицензия на организацию и содержание игорного заведения;

2) в нарушение пункта 4 статьи 5, пункта 9 статьи 16 Федерального Закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006, проверяемое игорное заведение расположено вне игорной зоны.

По результатам проведенного осмотра был составлен протокол осмотра игорного заведения от 22.01.2008г. N 51. На основании составленного протокола ООО "Глобал Гейм" было направлено предписание от 22.01.2008г. об устранении нарушений законодательства со сроком исполнения и представления отчета об устранении нарушений не позднее 20 февраля 2008 г.

Представителями инспекции в целях проверки устранения нарушений законодательства и исполнения предъявленного ООО "Глобал Гейм" предписания 21.02.2008г. проведен осмотр вышеуказанного игорного заведения. В ходе данного осмотра было установлено, что нарушения, выявленные при проведении осмотра от 22.01.2008г., не устранены, деятельность ООО "Глобал Гейм" в сфере игорного бизнеса осуществляется в нарушении Федерального закона РФ от 29.12.2006г. N 244-ФЗ.

По результатам проведенного осмотра был составлен протокол осмотра игорного заведения от 22.02.2008г. N 64, согласно которому установлено, что ответчиком не выполнено предписание от 22.01.2008г.

В обоснование своих требований заявитель ссылался на ст. 61 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований о ликвидации ООО "Глобал Гейм".

При этом суд первой инстанции исходил из правовой позиции изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003г. N 14-П, ликвидация юридического лица не может быть назначена по одному лишь формальному основанию неоднократности нарушений законодательства, а должна применяться в соответствии с общеправовыми принципами юридической ответственности и быть соразмерной допущенным юридическим лицом нарушениям и вызванным ими последствиям.

В этой связи налоговый орган обязан доказать наличие вредных последствий от деятельности ответчика, обосновать их соразмерность ликвидации юридического лица. Однако заявителем не представлено доказательств об осуществлении ответчиком запрещенного вида деятельности, а также доказательств, подтверждающих причинение вреда государству или же гражданам от деятельности ответчика.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Пункт 1 ст. 16 указанного Федерального закона устанавливает, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 указанного Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Следовательно, игорные заведения, получившие соответствующие лицензии и отвечающие на 01 июля 2007 года требованиям, предъявляемым Федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года.

Статья 4 Федерального закона устанавливает основные понятия, используемые в Федеральном законе. Так, игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг; казино - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых столов или игровых столов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов. Следовательно, и зал игровых автоматов, и казино являются видами игорного заведения. При этом квалифицирующим отличием зала игровых автоматов от казино является использование в последнем игровых столов.

Федеральный закон не содержит запрета на изменение вида игорного заведения, при условии, что игорное заведение соответствует всем установленным требованиям.

Из изложенного следует, что Заявителем не верно истолкованы нормы Федерального закона N 244-ФЗ.

Заявитель не обоснованно указывает на нарушения Федерального закона в виде отсутствия в игорном заведении гардероба, места для отдыха посетителей и текста Федерального закона.

Между тем, проверка игорного заведения, на результатах которой основывает свои доводы Заявитель, была произведена 22 января 2008 г. В момент проведения проверки игорное заведение - казино "Кейптаун", по адресу: г. Нефтекамск, ул. Дзержинского, д. ЗА не осуществляло свою деятельность.

Приказом генерального директора N 241/3 от 21.12.2007г., имеющегося в материалах дела, в игорном заведении с 26.12.2007г. началось проведение подготовительных работ, что также подтверждается материалами проверок Заявителя, а заявлением и апелляционной жалобой не опровергается.

Возможность временного приостановления хозяйственной деятельности в сфере игорного бизнеса подтверждается Письмом ФНС РФ от 05 сентября 2007 г. N 02-07-12/356 "О порядке применения отдельных положений федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ и Главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, проводимая Заявителем проверка, осуществлялась в неработающем игорном заведении.

Заявитель также необоснованно указывает на недостаточность площади зоны обслуживания игорного заведения (менее 800 кв.м.).

Так, Ответчиком был заключен договор аренды нежилых помещений N 28 от 01 декабря 2007 г., по условиям которого во временное владение и пользование по адресу: г. Нефтекамск, ул. Дзержинского, д. 3А переданы нежилые помещения общей площадью 865,6 м .

Оспаривая решение суда, заявитель также утверждает о необоснованности вывода суда об отсутствии у заявителя полномочий на предъявление данного иска.

Частью 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ установлено, что юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных нормативных актов.

Кроме того, пунктом 3 ст. 61 Гражданского кодекса РФ определено, что требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Статьей 31 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогового органа на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы, заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует.

Пунктом 11 ст. 7 Закона от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговым органам предоставлено право предъявлять в арбитражном суде иски о ликвидации организации по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации.

Между тем, указанным Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006г., на нарушениях положений которого основано требование истца, не предусмотрено право налоговых органов предъявлять в арбитражном суде иски о ликвидации организации.

В соответствии с пунктом 15 раздела III Инструкции к Приказу Министерства Финансов Российской Федерации от 8 ноября 2007 г. N 100н, в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного частью 6 статьи 16 Федерального закона, нарушений требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона, руководителю налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр надлежит вынести предписание об устранении выявленных нарушений.

В случае невыполнения предписания инспекцией составляется протокол об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Должностные лица налогового органа вправе обратиться в суд за защитой публичных интересов с требованием о привлечении организатора азартных игр к административной ответственности и назначении административного наказания.

Согласно п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.01.2000г. N 50 "Обзор практики разрешения споров, связанных ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)" в случае нарушения юридическим лицом требований закона или иных правовых актов, которые могут быть устранены, суд вправе предложить ему принять меры по устранению этих нарушений. Если нарушения, допущенные юридическим лицом, не являются грубыми и носят устранимый характер, суд вправе предложить юридическому лицу принять меры по устранению имеющихся нарушений, установив для этого необходимый срок, и лишь в случае невыполнения данных им указаний в установленный срок может решить вопрос о ликвидации юридического лица на основании п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2003г. N 14-П также указано, что санкция, предусмотренная п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ, не может применяться по одному лишь формальному основанию. Эта норма предполагает, что нарушения закона должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду - с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий, - принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.

С учетом представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования МИФНС России N 29 по Республике Башкортостан по указанным основаниям не подлежат удовлетворению, в силу п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2008г. по делу N А40-11916/08-106-113 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

В.И. Тетюк О.Б. Чепик