Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2008 г. N 09АП-10473/2008

г. Москва

Дело N А40-24513/08-127-70

05 сентября 2008 г.

N 09АП-10473/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Л.А.Яремчук

Судей С.П.Седова, В.И.Катунова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.Ю.Сергиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.06.2008 г.

по делу N А40-24513/08-127-70, принятое судьей И.Н.Кофановой

по иску (заявлению) ООО "ДЕА ЛАТОНА"

к ИФНС России N 36 по г.Москве

о признании недействительными ненормативных правовых актов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Кузичев С.Л. по доверенности от 06.12.2007 г. паспорт 45 07 883564 выдан 04.06.2005 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Шкабат Д.Б. по доверенности N 70-И от 02.06.2008 г. удостоверение УР N 414452

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "ДЕА ЛАТОНА" с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов ИФНС России N 36 по г. Москве:

- решения N 7862 от 02.10.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения";

- требования N 8809 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.04.2008 г.

Решением суда от 25.06.2008 г. требования ООО "ДЕА ЛАТОНА" удовлетворены.

ИФНС России N 36 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ООО "ДЕА ЛАТОНА" отказать.

ООО "ДЕА ЛАТОНА" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что по результатам камеральной проверки представленной заявителем налоговой декларации по НДС за май 2007 г. инспекцией принято решение N 7862 от 02.10.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Оспариваемым решением, врученным обществу 18.04.2008 г., налоговый орган доначислил НДС в размере 270 709 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 9 294 руб. и штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за май 2007 г. в размере 54 141,80 руб.

Основанием для доначисления налога и привлечения к налоговой ответственности послужили выводы инспекции о занижении налогооблагаемой базы по НДС, повлекшее занижение отраженной в декларации суммы реализации от оказанных услуг, уменьшение исчисленной суммы налога от произведенных операций и неуплату налога вследствие отражения в первичной и хозяйственной документации операций по сдаче имущества (помещений) в аренду по ценам отличным от рыночных более чем на 20% в сторону уменьшения. При этом, правомерность заявленных вычетов инспекцией не проверялась.

На основании решения инспекцией выставлено требование N 8809 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.04.2008 г., в соответствии с которым заявителю предложено уплатить НДС в размере 206 532 руб. пени по НДС в размере 39 744,77 руб. по сроку уплаты - 20.03.2007 г., а также штраф в размере 54 141,80 руб.

Апелляционный суд считает оспариваемые ненормативные правовые акты инспекции незаконными и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что в спорный период общество на основании договора аренды от 02.09.2006г. сдавало нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Шереметьевская, 47, в аренду ООО "Велтрис". Цена в соответствии с договором составляла 3 240 руб. за один квадратный метр в год, в том числе НДС.

Арендная ставка по указанному договору определена по соглашению между заявителем (арендодатель) и ООО "Велтрис" с учетом того, что в арендуемых помещениях в течение всего срока аренды будут проводиться строительно-монтажные работы, существенно осложняющие использование арендуемых помещений в качестве офисных.

В целях установления годовой стоимости арендной платы налоговым органом был направлен запрос N 12-30/29791 от 07.05.2007г. в "Информационно-аналитическое агентство "RWAY".

Из ответа на запрос следовало, что стоимость аренды предлагаемых на рынке нежилых помещений, расположенных на ул. Шереметьевская в период заключения договора в сентябре 2006 г. составляла от 350$ до 500$, а в 2007 г. от 330$ до 540$.

При расчете стоимости арендной платы налоговой инспекцией была взята средняя цена арендной платы и установлено, что арендная плата, установленная обществом, отличалась от среднерыночной стоимости на 76 % в сторону уменьшения.

В соответствии с подп.4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п.9 ст.40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Именно налоговая инспекция обязана, доказать факты отклонений в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации товаров по разным сделкам; превышение уровня отклонения в ценах 20 процентов; идентичность (однородность) реализованных по таким сделкам товаров.

Из материалов дела следует, что размер арендной платы был определен налоговым органом путем расчетного установления средней величины, исходя из информации о ценах, полученных из ответа Информационно - аналитического агентства "RWAY" от 21.05.2007 г.

Суд первой инстанции правильно указал, что в соответствии с нормами НК РФ у налоговых органов нет права определять путем расчетного установления средней рыночной цены товара (работы, услуги), что сделала налоговая инспекция в решении, поскольку законодатель определил рыночную цену товара (работы, услуги) как цену товара (работы, услуги), сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения.

Из текста ответа Информационно - аналитического агентства "RWAY" от 21.05.2007 г. следует, что ответ содержит сведения о стоимости аренды предлагаемых на рынке нежилых помещений, т.е. только о ценах, по которым арендодатели предлагают в аренду нежилые помещения, а не о размере арендных ставок, которые реально существуют; агентство указывает, что для точного определения ставок аренды за нежилые помещения инспекции необходимо обратиться к практикующим оценщикам. Таким образом, приведенные данные не являются информацией о рыночных ценах на идентичные или однородные товары (работы, услуги).

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответ Информационно - аналитического агентства "RWAY" от 21.05.2007 г. не соответствует требованиям п. 11 ст. 40 НК РФ, поскольку не может рассматриваться в качестве официального источника информации и не содержит данных о рыночных ценах. Следовательно, налоговый орган ненадлежащим образом произвел сравнение арендной платы, применявшейся налогоплательщиком, с рыночными ценами.

Кроме того, налоговый орган не привел доводов, обосновывающих выбор указанного агентства и не доказал суду, что представленные им сведения являются официальным источником информации.

Налоговым органом при вынесении решения не было учтено, что в течение всего срока действия договора в арендуемых помещениях проводились различные строительно-монтажные работы, предусмотренные проектной документацией, распоряжением префекта Северо-Восточного административного округа города Москвы от 21.07.2006г. и протоколом N 9 заседания межведомственной комиссии 21.07.2006г.

Данное обстоятельство материалами дела подтверждено и налоговым органом не оспаривается. Таким образом, при определении рыночной цены инспекцией не принимались во внимание сопоставимые условия.

Арбитражный апелляционный суд считает, что налоговый орган не доказал отклонение цены, по которой заявитель сдавал площади в спорном периоде в аренду, от рыночной более чем на 20% в пределах непродолжительного периода времени.

В нарушение положений ст. 40 НК РФ инспекция не произвела сравнения арендной ставки, применявшейся налогоплательщиком, со сложившемся на рынке размером арендной платы за использование идентичных или однородных помещений в сопоставимых условиях (то есть помещений со сходными характеристиками в которых производятся строительно-монтажные работы). Таким образом, приведенный в решении расчет рыночной цены не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговая инспекция нарушила порядок привлечения предприятия к ответственности и производства по делу о налоговом правонарушении, установленный Налоговым кодексом РФ.

Как видно из материалов дела, налогоплательщик не был уведомлен о том, что ведется производство по делу о налоговом правонарушении, следовательно, он был лишен возможности представить объяснения или возражения и присутствовать при рассмотрении материалов проверки налоговым органом. Об этом также свидетельствует отсутствие в оспариваемом решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения доводов, приводимых налогоплательщиком в свою защиту, и результатов проверки этих доводов, что является обязательным в силу п. 3 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, требования ст. 101 НК РФ были нарушены должностными лицами налоговой инспекции, что в силу п. 14 данной статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Изложенное подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 12.07.2006 г. N 261-О, согласно которой взаимосвязанные положения частей третьей четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

В связи с признанием недействительным решения ИФНС России N 36 по г.Москве N 7862 от 02.10.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" является недействительным, нарушающим права и законные интересы налогоплательщика выставленное на основании указанного решения требование N 8809 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.04.2008 г.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании ст. 110 АПК РФ с ИФНС России N 36 по г.Москве подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина по апелляционной жалобе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2008 г. по делу N А40-24513/08-127-70 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 36 по г.Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П.Седов В.И.Катунов