Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2008 г. N 09АП-5224/2008

г. Москва

Дело N А40-51416/07-35-312

"05" сентября 2008 г.

N 09АП-5224/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "02" сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токмаковой О.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Енова Бориса Михайловича, Внебюджетного фонда научно-исследовательских работ Корпорации "Единый электроэнергетический комплекс" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2008г.

по делу N А40-51416/07-35-312, принятое судьёй Панфиловой Г.Е.,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Енова Бориса Михайловича

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве

третьи лица Фонд НИОКР Корпорации "ЕЭЭК", ОАО "Оборонэнергосбыт", ЗАО Инженерно-технический центр "ЕДИНСТВО"

о признании незаконным решения от 24.08.2007г. N 2/УСН/Н,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Енова Б.М., паспорт серии 45 06 N 327097 выдан 05.11.2003г. ОВД р-на Аэропорт г. Москвы, Виноградова С.А. по дов. N 5 от 02.09.2008г.;

от заинтересованного лица Чукалкина В.Г. по дов. N 05-06\059792 от 29.12.2007г., Дмитриевой А.В. по дов. N 05-06\059786 от 29.12.2007г., Киселева В.М. по дов. N05-06\051726 от 23.11.2007г.;

от третьих лиц не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Енов Борис Михайлович обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве от 24.08.2007г. N 2/УСН/Н "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Фонд НИОКР Корпорации "ЕЭЭК", ОАО "Оборонэнергосбыт", ЗАО Инженерно-технический центр "ЕДИНСТВО".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2008г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Енов Борис Михайлович, Внебюджетный фонд научно-исследовательских работ Корпорации "Единый электроэнергетический комплекс" и Инспекция Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе просит изменить решение суда первой инстанции в мотивировочной части и принять по делу новый судебный акт, указывая на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, выводы суда, изложенные в мотивировочной части решения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Третье лицо в жалобе просит изменить решение суда первой инстанции в мотивировочной части и принять по делу новый судебный акт, указывая на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, выводы суда, изложенные в мотивировочной части решения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Также третье лицо полагает, что судом дана неправильная оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, чем грубо были нарушены права Внебюджетного фонда научно-исследовательских работ Корпорации "Единый электроэнергетический комплекс".

Заинтересованное лицо в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требований в полном объеме, указывая на то, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу заинтересованного лица, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит апелляционную жалобу инспекции оставить без удовлетворения.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционные жалобы заявителя и третьего лица, в котором, не соглашаясь с доводами жалоб, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционные жалобы заявителя и инспекции не представили, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом по ходатайствам заявителя и инспекции приобщены к делу дополнения к апелляционным жалобам, а также копия письма Почты России от 25.03.2008г. N И-101/орг.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физического лица; единого социального налога; налога на добавленную стоимость; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения ИП Енова Б.М. ИНН 771401281812 за период 01.01.2004г. по 31.09.2006г.

По результатам проведения проверки с учетом акта от 11.07.2007г. N 2/УСН/Н инспекцией вынесено решение от 24.08.2007г. N 2/УСН/Н "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 28-31), которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 202 313 руб. по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и в размере 1 625 871 руб. по НДС; заявителю предложено уплатить в сроки, установленные в требовании, суммы НДС в размере 8 129 355 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 1 011 567 руб., штрафа и пени.

Основанием для доначисления налога послужило установление инспекцией неправомерная неуплата единого налога и НДС.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе, представленные в суд апелляционной инстанции, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, дополнений к апелляционным жалобам и отзывов на них, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, не подлежат удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между заявителем (исполнитель) и Фондом НИОКР Корпорации "ЕЭЭК" (заказчик) заключен договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ от 25.07.2002 г. N Ф.2016, согласно которому цена выполненной работы устанавливается в размере 47 000 000 руб., в том числе, по годам: 2002 год - 5 000 000 руб., 2003 год - 14 000 000 руб., 2004 год - 11 000 000 руб., 2005 год - 11 000 000 руб., 2006 год - 6 000 000 руб. (п. 4.1.).

При этом п. 4.6. договора установлено, что заказчик вправе перечислять аванс в размере до 100 процентов цены договора.

Также между заявителем (исполнитель) и Фондом НИОКР Корпорации "ЕЭЭК" (заказчик) заключен договор от 10.10.2002г. N 1К на оказание услуг, согласно которому заявитель обязывается оказывать услуги по ведению арбитражного процесса и взыскании задолженности.

Стоимость договора составляет 47 000 000 руб. на финансирование договора от 25.07.2002г. N Ф.2016 при взыскании задолженности с ОАО "Челябэнерго" 123 860 000 руб., а также вознаграждение исполнителя в размере 2 процента от взысканной суммы.

Суд первой инстанции, изучив договор от 10.10.2002г. N 1К на оказание услуг, дополнительные соглашения к нему, акт от 04.10.2005г. и акты сверки взаимных расчетов и взаимной задолженности (т. 4 л.д. 8-22), пришел к обоснованному выводу, что спорные денежные средства выплачивались заявителю по мере взыскания заявителем задолженности с ОАО "Челябэнерго", и направлялись на финансирование работ по договору от 25.07.2002г. N Ф.2016, то есть в силу п. 4.6. договора от 25.07.2002г. N Ф.2016 являлись по существу авансовыми выплатами по данному договору.

В силу п. 1 ст. 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 настоящего Кодекса.

Согласно п. 2 ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст.ст. 271 или 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 5 ст. 346 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности иным способом (кассовый метод).

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что заявитель необоснованно не включил спорные суммы денежных средств, поступившие от Фонда НИОКР Корпорации "ЕЭЭК", в состав доходов.

Ссылка в актах на то, что данные выплаты являются займами, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам.

Кроме того, арбитражный суд правомерно не принял довод заявителя о том, что денежные средства, поступившие от ОАО "Оборонэнергосбыт", ЗАО Инженерно-технический центр "ЕДИНСТВО" получены на заемной основе, поскольку в выписках банка указано, что денежные средства поступили за управленческие, бухгалтерские и иные услуги.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, взаиморасчеты между Внебюджетным фондом научно-исследовательских работ Корпорации "Единый электроэнергетический комплекс" и индивидуальным предпринимателем Еновым Борисом Михайловичем по финансированию научно-исследовательских работ по договору на выполнение НИОКР от 25.07.2002г. N Ф.2016 в любом случае в соответствии с подп. 16 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) ввиду выполнения данных научно-исследовательских работ за счет образованного для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации отраслевого внебюджетного фонда Научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ Министерства промышленности, науки и технологий Российской Федерации Корпорации "Единый электроэнергетический комплекс" (постоянное свидетельство N 27 от 14.03.1996г.).

Также суд первой инстанции обоснованно не принял довод заявителя о том, что оспариваемое решение налогового органа незаконно и необоснованно включает период с января 2004 года по июль 2005 года, так как ИП Енов Б.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и приобрел специальную правоспособность только в августе 2005 года, а, следовательно, не может быть привлечен к налоговой ответственности за действия (бездействия) до возникновения его правоспособности, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Кроме того, судом установлено, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Из материалов дела следует, что уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки направлено налоговым органом заявителю 23.08.2007г., которое получено последним 25.08.2007г. (т. 1 л.д. 12-13), в то время как датой рассмотрения материалов налоговой проверки являлось 24.08.2007г.

Инспекция указывает, что налогоплательщик был должным образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается представленной в материалы дела в суде апелляционной инстанции копией письма Почты России от 25.03.2008г. N И-101/орг, согласно которой телеграмма получена адресатом 24.08.2007г. в 11.00 часов согласно расписке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявителем заявлено о фальсификации представленных налоговым органом доказательств - копии письма Почты России от 25.03.2008г. N И-101/орг, а также ходатайство об истребовании доказательств - расписки о получении заявителем телеграммы от 23.08.2007г.

По мнению заявителя, указанное письмо Почты России содержит недостоверные сведения, а именно содержит ссылку на показания неизвестного почтальона.

Судом апелляционной инстанции в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено заявление о фальсификации доказательства и установлено, что оснований считать письмо Почты России от 25.03.2008г. N И-101/орг сфальсифицированным у апелляционного суда не имеется. Истребование подлинника расписки о получении Еновым Б.М. телеграммы от 23.08.07 невозможно, поскольку из резолюции представителя почтового отделения 167 ОПС на письме от 09.06.08 N 41 следует, что срок хранения расписок составляет 7 месяцев, после чего такого рода документация отправляется на уничтожение. Копия расписки, заверенная налоговым органом, представлена в материалы дела. Вызов в качестве свидетеля в суд лица, подписавшего почтовый ответ от 25.03.2008г. для выяснения обстоятельств подготовки почтового ответа и получения информации о вручении телеграммы судебная коллегия находит нецелесообразным, поскольку налоговым органом не доказано, что в соответствии с п. 336 Порядка вручения телеграмм, утвержденного приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 11.09.07 N 108 имелось согласие адресата на передачу содержания телеграммы по телефону. При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что содержащаяся в письме от 25.03.2008г. N И-101/орг ссылка на то, что телеграмма от 23.08.07 зачитана Енову Б.М. по телефону не доказывает факта надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Установление факта получения или неполучения Еновым Б.М. телеграммы на основании расписки не влияет на правомерность вывода суда первой инстанции о ненадлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку налогоплательщик в любом случае не мог физически присутствовать на рассмотрении, назначенном на 11 часов 24.08.07 при том, что в расписке указано время получения - 24.08.2007г. в 11.00 часов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет заявление налогоплательщика о фальсификации, в связи с возможностью рассмотрения дела по имеющимся в нем доказательствам и дополнительно представленным документам.

Таким образом, анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, права и законные интересы третьих лиц нарушены не были, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2008г. по делу N А40-51416/07-35-312 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова