Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2008 г. N 09АП-9555/2008

г. Москва

Дело N А40-3726/08-67-45

08 сентября 2008 г.

N 09АП-9555/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Барановской Е.Н., Трубицына А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гутырчик Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Утро" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2008 по делу N А40-3726/08-67-45, принятое судьей Черенковой Г.В., по иску закрытого акционерного общества "Инвестэлектросвязь" к обществу с ограниченной ответственностью "Утро" о взыскании основного долга в размере 879 104 рублей 36 копеек,

при участии представителей:

истца - Ямковой Н.В. (по доверенности от 20.12.2007 N 529/02/2007), Лещева Н.А. (по доверенности от 21.08.2008 N 381/2008);

ответчика - Малецкого А.С. (руководитель, протокол от 09.03.2007 N 1), Ларионова В.С. (по доверенности от 01.01.2007 N 32), Меркульева А.А. (по доверенности от 01.01.2007 N 32),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Инвестэлектросвязь" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Утро" (далее - ответчик) о взыскании основного долга по договору об оказании услуг связи от 22.12.2003 N 12959, заключенному между истцом и ответчиком, в размере 879 104 рублей 36 копеек,

Решением суда первой инстанции от 22.05.2008 иск удовлетворен в полном объеме.

Суд, взыскивая всю сумму истребуемой задолженности, указал на то, что факт оказания услуг подтвержден счетами истца и итоговым расчетом задолженности, подготовленным истцом, а доказательств погашения долга не представлено. Иных мотивов удовлетворения иска в решении не содержится.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, отказав в удовлетворении иска.

Податель жалобы полагает, что суд безосновательно согласился с доводами истца о расширении выделенного канала связи, тогда как предусмотренный договором акт о расширении не был представлен.

Представители ответчика доводы жалобы в апелляционном суде поддержали.

В отзыве на апелляционную жалобу истец ссылается на то, что жалоба принята с пропуском срока на обжалование судебного акта, она не подписана представителем ответчика, доказательствами оказания услуг являются детализации, приложенные к каждому помянутому в иске счету, а распечатка с данными учета оборудования связи заверена надлежащим образом.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца с доводами жалобы не согласились, поддержали возражения на жалобу, изложенные в отзыве, и просили решение оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства установлено, что жалоба направлена в суд 21.06.2008, о чем свидетельствует отметка почтового отделения связи на лицевой стороне конверта, решение в полном объеме изготовлено 22.05.2008, то есть жалоба подана пределах месячного срока, установленного частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании установлено, что жалоба, действительно, не была подписана представителем.

Между тем, в апелляционный суд явился генеральный директор ответчика, представивший документ, удостоверяющий личность, протокол о назначении генерального директора, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц.

Полномочный генеральный директор пояснил суду, что волеизъявление ответчика было направлено на оспаривание решения, а жалоба не подписана по ошибке.

При таких обстоятельствах, с учетом сложившейся судебной арбитражной практики (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 19.10.2004 N 5273/04, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.01.2007 N КГ-А40/12718-06), апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что жалоба подлежит рассмотрению по существу, о чем вынесено протокольное определение от 13.08.2008.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, 22.12.2003 между истцом как исполнителем и ответчиком как заказчиком заключен договор N 12959 возмездного оказания услуг связи. Впоследствии сторонами подписан ряд дополнительных соглашений к этому договору.

По условиям названной сделки истец обязался оказывать ответчику услуги связи, поименованные в приложении к договору. Ответчик, в свою очередь, обязался оплатить оказанные услуги.

По своей правовой природе рассматриваемый договор является договором возмездного оказания услуг связи, а соответствующие отношения регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом "О связи"

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец отыскивает задолженность:

- по абонентской плате за март 2007 года (счет от 31.01.2007 N ЕХТ5150355) в размере 6 088 рублей 87 копеек;

- за предоставление 48 IP-адресов и аренду диапазона адресов в сети в апреле - июле 2007 года (счета от 05.05.2007 N ЕХТ5524735, от 06.05.2007 N ЕХТ5631111, от 04.07.2007 N ЕХТ5695413, от 03.08.2007 N ЕХТ5775446) в общем размере 1 968 рулей 38 копеек;

- по абонентской плате за период с 01.07.2007 по 06.07.2007 (счет от 31.01.2007 N ЕХТ5724763) в размере 54 801 рубля 60 копеек;

- по абонентской плате за пользование сетью Интернет за апрель - июнь 2007 года (счета от 17.05.2007 N ЕХТ5588365, от 28.05.2007 N ЕХТ5597105, от 17.05.2007 N ЕХТ5587772) в общем размере 822 024 рубля.

Удовлетворяя иск в полном объеме, суд первой инстанции указал на то, что факт оказания услуг подтвержден упомянутыми счетами и итоговым расчетом по договору.

Между тем, сами по себе счета не являются надлежащим доказательством оказания услуг, так же как и итоговый расчет по договору. Указанные документы являются бухгалтерскими документами, подготовлены самим истцом, являющимся заинтересованной стороной в исходе рассмотрения дела, ответчиком они в части оспариваются. Документы, приложенные к счетам, не являются детализациями, бесспорно доказывающими объем услуг, несмотря на утверждения истца об обратном.

Так как иных оснований для удовлетворения иска в решении не приводится, оно не может быть оставлено без изменения на основании пунктов 1 - 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционном суде ответчик признал иск в размере 62 858 рублей 58 копеек (за исключением абонентской платы за апрель - июнь 2007 года).

Истец не возражал против признания иска.

Согласно части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Согласно пункту 5 указанной статьи арбитражный суд, в частности, не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Право представителя ответчика на совершение такого процессуального действия как признание иска соответствует полномочиям указанного лица (единоличный исполнительный орган); признание ответчиком исковых требований соответствует нормам статьи 49 АПК РФ, не нарушает прав лиц, участвующих в деле, и третьих лиц, в связи с чем принимается судом.

С истца в пользу ответчика подлежат взысканию 62 858 рублей 58 копеек.

В остальной части иск подлежит удовлетворению в части.

Давая объяснения в суде апелляционной инстанции, представители ответчика не оспаривали то обстоятельство, что истец оказывал ответчику услуги по предоставлению доступа к сети Интернет.

Это обстоятельство подтверждено и отчетом о скорости передачи данных, сформированным системой ответчика и представленным последним суду.

Как видно из материалов дела, в ходе исполнения договора возмездного оказания услуг связи от 22.12.2003 N 12959 истец и ответчик заключали рядом дополнительных соглашений к нему, в том числе, и по поводу величины скорости канала доступа к сети Интернет.

Суть разногласий между истцом и ответчиком заключается в том, что первый находит, что абонентская плата за апрель - июнь 2007 года должна определяться исходя из скорости канала в 100 Мбит в секунду, а второй - из более дешевой скорости 30 Мбит в секунду.

Апелляционной инстанцией установлено, что ответчик подписал дополнительное соглашение к договору от 06.03.2007 о расширении канала до 30 Мбит в секунду.

Истец данное соглашение не подписал.

Между тем, в соответствии с частью третьей статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Как усматривается из отчета о скорости передачи данных, сформированного системой ответчика, и распечатки о скорости, предоставленной истцом, лица участвующие в деле не оспаривают фактическое расширение истцом канала до 30 Мбит в секунду.

Таким образом, действия ответчика, направившего истцу подписанное дополнительное соглашение от 06.03.2007, и встречные действия истца, расширившего на его основании скорость канала связи, носят конклюдентный характер и свидетельствуют о согласовании сторонами изменения предмета услуг связи в части увеличения скорости доступа к сети Интернет до 30 Мбит в секунду.

08.02.2007 сторонами дописано еще одно дополнительное соглашение к договору о дальнейшем расширении канала связи уже до 100 Мбит в секунду.

Истец настаивает на том, что данное дополнительное соглашение им исполнено и скорость канала была расширена с 02.04.2007.

Ответчик данное обстоятельство отрицает.

Пунктом 4 дополнительного соглашения от 08.02.2007 предусмотрено, что днем расширения выделенного канала является день подписания акта сдачи-приемки работ по увеличению пропускной способности подключения к сети Интернет.

Такой акт в материалы дела истцом не представлен.

Истец ссылается на положения Федерального закона "О связи" и распечатки с разделов сайта истца, касающихся расчетов с абонентами.

Пунктом 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Между тем, сертифицированное оборудование имеют две стороны спора, а в дело представлены неидентичные распечатки как с сертифицированного оборудования истца, так и ответчика.

Судом эти распечатки проанализированы.

Распечатка истца, действительно, отражает реальный объем услуг связи в части количества информации (объема трафика), которое не является статичным в течение всего срока исполнения договора.

Величина же скорости в распечатке истца указана для каждого месяца как постоянная величина.

При этом истец не представил суду доказательств того, что скорость связи, которая не может в течение всего месяца оставаться статичной величиной, измерялась сертифицированным оборудования, а не была введена работниками оператора связи как постоянная договорная величина.

В отличие от распечатки истца ответчик представил график скорости доступа к сети Интернет, из которого следует, что скорость не достигала 100 Мбит в секунду.

Апелляционная инстанция при наличии двух разных распечаток не находит оснований отдавать предпочтение распечатке истца, поскольку в ней график скорости доступа не приводится, в отличие от распечатки ответчика.

Более того, ответчик представил подлинные счета на оплату услуг связи по обеспечению доступа к сети Интернет, сформированные истцом за апрель и май 2007 года, в которых сам истец отражал абонентскую плату исходя из прежней скорости доступа в размере 30 Мбит в секунду. При этом счет за май выставлен 16.04.2007, то есть уже после истечения того момента (02.04.2007), когда, по мнению истца, им произведено расширение канала связи.

Следовательно, материалами дела подтверждено выставление истцом счетов на оплату услуг как с прежней скоростью доступа, так и с новой, предусмотренный дополнительным соглашением акт сдачи-приемки работ по увеличению пропускной способности подключения к сети Интернет до 100 Мбит в секунду сторонами не подписан и в деле отсутствует, распечатки сертифицированного оборудования связи истца и ответчика противоречивы, при этом подробный график скорости приводится только в распечатке ответчика и этот график опровергает расширение канала до 100 Мбит в секунду.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 5 и 6 своего постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", обязательного для применения, если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания - риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В данном деле, проведение экспертизы по инициативе суда не предусмотрено процессуальным законом (заявление о фальсификации не сделано).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не подтвердил свое право на получение с ответчика абонентской платы из расчета канала связи с пропускной способностью 100 Мбит в секунду. Бремя доказывания этого обстоятельства процессуальный закон возлагает на истца, как на лицо истребующего плату за оказанные услуги. Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий, в том числе непредставления доказательств.

Негативные последствия неподтверждения скорости канала в спорный период относятся в данном случае на истца.

Разделом III договора возмездного оказания услуг связи установлено, что счета выставляются в долларах США и подлежат оплате в рублях по курсу Банка России плюс два процента на день фактического платежа.

Истец в нарушение условий сделки выставил счета в рублях по завышенному курсу, ссылаясь на внутренний курс истца, тогда как договором это не предусмотрено и прямо противоречит его условиям.

Дополнительным соглашением от 06.03.2007 установлен размер абонентской платы за выделенный канал доступа к сети Интернет со скоростью 30 Мбит в секунду в размере 3 600 долларов США.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из материалов дела не следует, что услуги по каналу со скоростью 30 Мбит в секунду оказаны некачественно.

По общему правилу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Таким образом, за три спорных месяца (апрель - июнь 2007 года) ответчику в качестве абонентской платы следовало уплатить 11 496 долларов США и 77 центов в рублях по курсу Банка России плюс два процента на день платежа (из расчета 3 600 долларов в месяц).

Уже сам по себе примененный судом внутренний курс доллара США истца (с учетом сложившейся динамики курса валют) привел к необоснованному взысканию с ответчика долга в рублях в большем размере, чем это установлено условиями сделки.

Возражения ответчика о том, что он оплатил абонентскую плату за апрель - июнь 2007 года по тарифу для канала со скоростью 30 Мбит в секунду отклоняются.

Представленные ответчиком платежные поручения не содержат ссылок на перечисление именно абонентской платы за обеспечение доступа к сети Интернет по какому-либо из спорных периодов (апрелю - июню 2007 года).

Согласно журналу распределения платежей, поступивших от клиента, сформированного истцом в отношении ответчика за период с 09.01.2004 по 19.06.2007, все платежи направлены на погашение ранее возникшей задолженности, в том числе, задолженности 2006 года.

Ответчик документально не опровергает правомерность такого отнесения, не представляя ни доказательств оплаты в полном объеме счетов, упомянутых в журнале распределения, ни необоснованного их завышения со стороны истца.

Апелляционная инстанция считает необходимым отметить, что ответчик не лишен возможности в порядке статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании неосновательного обогащения, если полагает, что по счетам, в оплату которых истец отнес платежи ответчика, возникла переплата.

В настоящем же деле оснований считать, что долг за апрель - июнь 2007 года по выплате абонентской платы за обеспечение доступа к сети Интернет со скоростью 30 Мбит в секунду погашен, не имеется.

С ответчика в пользу истца следует взыскать с учетом требований статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2002 N 70, задолженность по абонентской плате в указанном выше размере в рублях по курсу Банка России плюс два процента на день фактического исполнения постановления.

В остальной части в иск подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины по истку апелляционной жалобе относятся на ответчика и истца в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2008 по делу N А40-3726/08-67-45 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Утро" в пользу закрытого акционерного общества "Инвестэлектросвязь" 62 858 рублей 55 копеек, 11 496 долларов США и 77 центов в рублях по курсу Банка России плюс два процента на день фактического исполнения постановления, а также 5 509 рублей 71 копейку в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Е.Н. Барановская А.И. Трубицын