Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2008 г. N 09АП-10695/2008

город Москва

Дело N А40-68355/06-62-129

10 сентября 2008 г.

N 09АП-10695/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Крыловой А.Н.

судей: Мартыновой Е.Е., Басковой С.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гуняшевым Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "НОМОС-Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2008 года

принятое судьей Башлаковой-Николаевой Е.Ю.

по делу N А40-68355/06-62-129

по иску ПБОЮЛ Манякова Даниила Владимировича

к ОАО "НОМОС-Банк",

третье лицо: ООО "МФД-ИнфоЦентр",

о возмещении убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Маняков Даниил Владимирович- лично (паспорт 4501 N 123186);

Приходько И.А. по дов. от 12.05.2007 N 4-2033; Швачкин А.Л. по дов. от 28.02.2008 N 4с-

958; Зенина Е.И. по дов. от 28.02.2008 N 4с-957

от ответчика: Старикова Т.Г. по дов. от 02.09.2008 N 823; Цуканова B.C. по дов. от

06.03.2008 N 06.03.2008 N 237; Евдокимов А.А. по дов. от 04.08.2008 N 723

от третьего лица: Листвинов В.В. по дов. от 12.05.2008

УСТАНОВИЛ

Предприниматель без образования юридического лица Маняков Даниил Владимирович (далее -ПБОЮЛ Маняков Д.В.) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "НОМОС-Банк" (далее- ЗАО "НОМОС-Банк") об обязании возвратить истцу принадлежащие ему на праве собственности ценные бумаги: 1100 штук акций ГМК "Норильский никель", 66000 штук акций АО "Мосэнерго", 100000 штук акций РАО "ЕЭС России" АО, 512 штук акций АО "Ростелеком", 2214 штук акций АО "ЛУКОЙЛ", а также о взыскании убытков в размере 47.615 руб., понесенных истцом вследствие продажи ответчиком 1000 акций АО "Ростелеком", приобретенных истцом на маржинальные средства по цене 60,9985 руб. на сумму 60 998 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что в период с 14.10.2003 по 27.10.2003 в результате ненадлежащего исполнения банком обязательств по депозитарному договору от 08.10.2003 г. N Э4150-03, заключенному с истцом, и нарушения действующего законодательства ответчиком со счета депо истца незаконно списаны принадлежащие истцу ценные бумаги без поручений клиента, а также на счет истца отнесены результаты сделок, совершенных ответчиком от своего имени и за его счет. Кроме того, истец указал на невозможность инвестирования в 2003-2006 годах денежных средств в акции ведущих компаний России под обеспечение противоправно изъятых ответчиком акций 1000 акций АО "Ростелеком", приобретенных истцом на маржинальные средства по цене 60,9985 руб. на сумму 60 998 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2007 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.06.2007, с учетом определения об исправлении опечатки от 26.09.2007, решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение. При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость применения к спорным правоотношениям статьи 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, на отсутствие в судебном решении оценки внебиржевых сделок, на несоответствие выводов решения требованиям пунктов 10, 11 и 12 Правил осуществления брокерской деятельности при совершении некоторых сделок на рынке ценных бумаг, утвержденных постановлением ФКЦБ России от 23.03.2001 г. N 6, на отсутствие в судебном акте оценки доводов истца о невозможности уменьшения стоимости его активов на 100 процентов за восемь торговых сессий спорного периода, которые являются общеизвестными фактами об изменении стоимости акций, в связи с чем, судом сделан неправильный вывод о процентном уменьшении активов истца, судом не проверены доводы истца относительно доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком договорных обязательств по исполнению сделок без поручений клиента и требований закона, регламентирующих оказание брокерских услуг, в том числе по проведению сделок с заемными денежными средствами, предоставляемыми брокером клиенту, судом не исследован вопрос о наличии либо отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт направления истцом ответчику заявок на осуществление сделок, совершенных ответчиком от своего имени и за свой счет, убыточные результаты, которых были отнесены на счет истца, что также могло привести к недостаточно обоснованным выводам суда.

До принятия решения судом первой инстанции истец ходатайствовал об изменении предмета заявленных требований и просил взыскать с ответчика убытки в размере 14.162.653 руб.

Заявлением от 28.11.2007 г. истец увеличил исковые требования до 16.544.111руб. 60 коп.

Определением от 28.11.2007 г. суд произвел замену ответчика ЗАО "НОМОС-Банк" на ОАО "НОМОС-Банк", принял к рассмотрению уточненные требования истца.

Определением суда от 10.04.2008 г. к участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "МФД-ИнфоЦентр".

В судебном заседании 09.07.2008 истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика убытки в сумме 14 735 059 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2008 исковые требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств совершения попечителем счета операций по счету депо истца на основании поручений, данных им попечителю счета. Банком не доказан, а истцом отрицается тот факт, что истцом подавались заявки на осуществление операций с ценными бумагами с использованием указанной ИТС Netinvestor с рабочего места пользователя (истца). Ответчиком также не доказан факт подачи истцом заявок на осуществление спорных сделок иными способами, предусмотренными Регламентом.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не правильно применил нормы статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. В нарушение положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение принято по новым предмету и основанию иска без соблюдения установленного порядка подачи иска. Суд проигнорировал наличие оснований для оставления искового заявления без рассмотрения в порядке пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд не применил положения статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вывод суда о недоказанности ответчиком факта подачи истцом заявок на совершение сделок с ценными бумагами не соответствует условиям договора между истцом и ответчиком и представленным в материалы дела доказательствам. Выводы суда о совершении ответчиком большинства сделок на ММВБ от своего имени и за свой счет не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Вывод суда о нарушении ответчиком требований нормативных правовых актов к осуществлению брокерской деятельности при совершении на основании поручений клиента сделок, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставляемых клиенту брокером с отсрочкой их возврата, не основан на законе и противоречит имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Пояснил, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просил отменить решение суда от 11.07.2008.

Представитель истца доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал в полном объеме. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы - несостоятельными. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал в полном объеме. Считает решение суда не законным и не обоснованным. Просил решение суда отменить, в иске отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, учитывая следующее.

Как следует из материалов дела, на основании заявления истца об открытии счета депо от 07.10.2003 (т.1, л.д. 99) между истцом и ответчиком был заключен депозитарный договор от 08.10.2003 N Э4150-03 (т.1, л.д. 10-13), в соответствии с которым истцу был открыт счет депо N К40006260008.

В соответствии с п.п. 1.1., 1.2. договора банк принял на себя обязательства по предоставлению депоненту услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги, принадлежащие депоненту на праве собственности или ином вещном праве, а также оказывать иные услуги в соответствии с "Условиями осуществления депозитарной деятельности депозитарием "НОМОС-БАНКа" (ЗАО). Порядок работы при оказании услуг депоненту определяется условиями депозитария и приложениями к нему, являющимися неотъемлемой частью договора.

Пунктами 3.1.3., 3.1.8. Условий (т.2, л.д. 26-75) предусмотрено, что операции со счетом депо депонента производятся депозитарием на основании поручений, принятых от депонентов и попечителей счета депо к исполнению, на основании дополнительных соглашений (договоров), предусматривающих порядок исполнения операций по счетам депо без оформления отдельных поручений, а также в иных случаях. Поручения депонентов - физических лиц должны быть подписаны депонентами либо назначенными ими попечителями счета депо.

Согласно п. 2.8. Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36) если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, клиент (депонент) может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу - попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиентов (депонентов), открытых у депозитария, могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг.

Между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности.

В силу п. 2.1.1. Условий депозитария, в рамках счета депо, открытого Депоненту, могут быть открыты соответствующие разделы, в том числе брокерский раздел (торговый), открываемый в рамках типового соглашения "О предоставлении "НОМОС-БАНКом" услуг на рынке ценных бумаг" между Банком и любым иным юридическим или физическим лицом.

Судом первой инстанции установлено, что путем подписания заявления на обслуживание на рынке ценных бумаг (т.2, л.д. 123), в соответствии со статьей 428 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. п. 2.3. "Регламента оказания "НОМОС-БАНКом" услуг на рынке ценных бумаг (т.2, л.д. 124-142, т.3, л.д. 1-99), истец заключил Соглашение N Ц4174-03 от 08.10.2003 о присоединении к условиям Регламента. При этом истец в заявлении указал на получение Регламента и принятие на себя добровольного обязательства следовать его положениям, а также об ознакомлении с декларацией о рисках (Приложение N 20 к Регламенту) и согласии принять на себя указанные риски.

Более того, истец просил открыть счета для проведения операций с ценными бумагами и осуществлять обслуживание в соответствии с Регламентом для участия в торгах в Торговой системе Негосударственных ценных бумаг (ТС НГЦБ ММВБ).

Из материалов дела усматривается, что в отношении Манякова Д.В., в соответствии с разделом 3 Регламента, банк принял на себя обязательства предоставлять услуги по открытию по поручению Манякова Д.В. денежных счетов и счетов депо, проведению за счет и в интересах Манякова Д.В. торговых операций, оказывать услуги по хранению и/или учету и удостоверению прав на ценные бумаги, а также по учету и удостоверению перехода прав на ценные бумаги по итогам торговых операций и иных операций, осуществляемых в рамках Регламента, путем открытия и ведения Раздела счета депо клиента "Брокерский в рамках Регламента", открытие которого производится в рамках Условий депозитария.

Истцу были присвоены специальные регистрационные коды, являющиеся идентификатором Клиента при совершении операций и открыт лицевой счет для учета денежных средств, предназначенных для расчетов по сделкам (п.п. 4.1. - 4.4. Регламента).

Обо всех открытых счетах, субсчетах, регистрационных кодах Клиента, контактных телефонах Банка Клиент был уведомлен (уведомление об открытии лицевого счета N 30601810500002705301 и Брокерского раздела счета депо N К40006260008).

Пунктом 1 Регламента предусмотрена возможность назначения Клиентом попечителя счета депо - юридического лица, которое на основании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности, договора с владельцем счета депо, а также доверенности, предоставленной владельцем счета, выполняет функции поверенного владельца счета депо в отношениях с депозитарием, т.е. направляет депозитарию поручения на совершение операций по счету депо владельца. Объем полномочий попечителя определяется доверенностью.

В соответствии с п.1 Регламента, 08.10.2003 истцом была выдана доверенность Банку, в соответствии с которой Клиент предоставил Банку полномочия на выполнение функций поверенного в соответствии с Соглашением и совершение всех необходимых действий и сделок в рамках Соглашения, в том числе на заключение любых договоров от имени клиента. Кроме того, указанной доверенностью также были предоставлены полномочия банку на выполнение функций попечителя брокерского раздела счета депо клиента и совершение всех действий и подписание всех необходимых документов, связанных с распоряжением брокерским разделом счета депо клиента, открытым в депозитарии "НОМОС-БАНК" (ЗАО) (т.3, л.д. 101).

Согласно п. 2.2. Условий осуществления депозитарной деятельности депозитарием "НОМОС-БАНКа" каждое поручение, переданное попечителем счета депо в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом.

Однако, ответчик не представил доказательства совершения попечителем счета операций по счету депо истца на основании поручений, данных им попечителю счета.

При этом п. 3.1.2. Регламента предусмотрено, что при проведении торговых операций Банк в данном случае действует в качестве коммерческого представителя клиента. Сделки заключаются от имени клиента. Клиент, присоединяясь к Регламенту, выражает свое полное согласие с тем, что банк, действуя в качестве коммерческого представителя, вправе одновременно представлять интересы как клиента, так и контрагента по сделкам.

Вместе с тем, договора на осуществление банком функций коммерческого представительства, предусмотренного статьей 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, между истцом и ответчиком не заключалось, доказательств обратного суду не представлено.

В целях проведения банком от его имени торговых операций на ММВБ истец 09.10.2003 был зарегистрирован в качестве клиента участника торгов - "НОМОС-БАНК" (ЗАО) под кратким кодом MNK, используемым при заключении сделок, что подтверждается ответом ЗАО "ММВБ" N 01-6/84 от 30.01.2007 на запрос ответчика N 071/908 от 24.01.2007 г. (т.3,л.д. 102).

Согласно п. 7.2 Регламента стандартная процедура, выполняемая при совершении торговой операции, предусматривает подачу клиентом заявки на сделку, заключение сделки и проведение расчетов между банком и клиентом.

В соответствии с п. 8.10. Регламента банк принимает заявки в виде надлежащим образом оформленного документа на бумажном носителе, либо оформленного и направленного иным способом, но в соответствии с требованиями Регламента и приложений к нему.

На основании п. 8.10. Регламента и Приложением N 22 к Регламенту 08.10.2003 истцом была подана в Банк "Заявка на использование ИТС" (т.3, л.д. 106), в соответствии с которой истец акцептовал положения Порядка обеспечения технического доступа к информационно-торговой системе NETINVESTOR, принял на себя добровольного обязательства следовать положениям указанного порядка, просил предоставить технический доступ к ИТС (Информационно-торговая система) позволяющий наблюдать за ходом торгов в торговой системе и передавать заявки на совершение сделок.

В соответствии с п.п. 2.3.3. Приложения N 22 к Регламенту 10.10.2003 г. клиенту был передан по Акту приема-передачи пакет материалов, необходимых для использования ИТС (ключевые дискеты, имена, пароли). С момента подписания указанного акта банком клиенту оказывались услуги по предоставления технического доступа к ИТС, а клиентом совершались действия по подаче заявок на совершение сделок с финансовыми инструментами.

Разработчиком ИТС Netinvestor, используемого сторонами при осуществлении взаимодействия в рамках Порядка и Соглашения, является ООО "МФД-ИнфоЦентр", которое осуществляет абонентское обслуживание ИТС (п. 10.1.1. Приложения N 22 к Регламенту).

Регламентом предусмотрена возможность совершения клиентами "Сделок под предстоящие поступления операционного дня" (сделки ППОД).

В соответствии с п.п. 12.1. Банк рассматривает любую заявку клиента как заявку на сделку ППОД, если объем сделки, которая должна быть произведена на ее основании, превышает соответствующую Плановую Позицию клиента в Торговой системе на момент, когда производится прием или исполнение такой Заявки.

Банк принимает и исполняет Заявку Клиента на Сделку ППОД только при условии, что в результате ее исполнения значение специального расчетного показателя - Текущей Достаточности, составит величину не меньшую, чем объявленное Банком нормативное значение - Начальная Достаточность.

Из материалов дела следует, что 13.10.2003 и 14.10.2003 Маняковым Д.В. были переведены ценные бумаги из КБ "Новый символ" на счет депо в "НОМОС-БАНК" (ЗАО): 600 штук акций ГМК "Норильский Никель" АО; 300 000 штук акций АОО "Мосэнерго"; 800 штук акций АО "Юкос".

Вместе с тем, 15.10.2003, 16.10.2003, 20.10.2003, 21.10.2003 истцом были внесены денежные средства на открытый Банком Клиенту для совершения сделок на рынке ценных бумаг лицевой счет в общей сумме 2.600.000 руб.

При этом, за период с 14.10.2003 по 24.10.2003 по заявкам Клиента Банком был совершен ряд сделок ППОД, в результате которых по состоянию на 24.10.2003 на конец торговой сессии ММВБ: рыночная стоимость активов клиента (суммарная стоимость позиции клиента по денежным средствам и ценным бумагам) составила 22.894.776 руб. 20 коп; обязательства Клиента по заключенным, но неисполненным сделкам составили 20.756.993 руб. 91коп.

Рыночная стоимость активов клиента (суммарная стоимость позиции клиента по денежным средствам и ценным бумагам) составила 22 894 776, 20 руб.

Обязательства Клиента по заключенным, но неисполненным сделкам составили 20 756 993, 91 руб.

Поскольку банком не представлено доказательств, что все операции, произведенные им за спорный период, осуществлялись с волеизъявления истца, суд пришел к обоснованному выводу о том, что показатели рыночной стоимости активов истца и обязательств по заключенным, но не исполненным сделкам, не могут отражать реальной картины совершения операций именно истцом и, следовательно, служить доказательством правомерности осуществления банком операций по списанию акций без заявок клиента в порядке, предусмотренном п. 14.1. Регламента.

Более того, в связи с отсутствием в доверенности истца полномочий банку о совершении внебиржевых сделок, неправомерным является совершение банком и внебиржевых сделок без поручений истца, размер которых, многократно превышал размер собственных активов истца, а убыточные результаты сделок относились на счет истца.

Судом установлено, что при проведении ответчиком на ММВБ от своего имени и за свой счет большинства сделок, ответчиком были нарушены требования нормативных правовых актов к осуществлению брокерской деятельности при совершении на основании поручений клиента сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставляемых клиенту брокером с отсрочкой их возврата.

Указанные требования были установлены Правилами, утвержденными Постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 года N 03-37/пс, которые были уточнены Правилами, введенными в действие на ММВБ с 24.10.2003 и утвержденными Постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 года N 03-37/пс.

Согласно Правилам, брокер обязан соблюдать требования к предельному размеру денежных средств, предоставляемых клиенту.

При совершении сделок в указанный период с 14.10.2003 по 27.10.2003, размеры которых превышали размеры собственных активов истца, ответчик не направлял истцу отчеты о проведенных операциях, чем нарушил п. 5 указанных Правил, не установил в договоре с истцом уровня начальной достаточности (ограничительный уровень маржи), чем нарушил п. 13 Правил.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ответчик заключал сделки без поручений клиента, следствием чего явилось последовательное снижение уровня маржи.

Снижая уровень маржи путем отнесения на счет истца убыточных сделок, ответчик не направлял клиенту требование о внесении клиентом денежных средств или ценных бумаг (п. 15 Правил).

Более того, ответчик без согласования с истцом установил уровень критической достаточности, равный 5%. Ответчик не осуществлял реализацию собственных ценных бумаг (приобретенных им в результате сделок за счет собственных денежных средств без поручений истца, но отнесенных на счет истца), несмотря на то, что уровень маржи стал менее 25%. Напротив, ответчик продолжал искусственно снижать уровень маржи по счету истца.

В соответствии с котировками ММВБ показатель Текущей достаточности Манякова Д.В. по состоянию на закрытие торговой сессии 24.10.2003 г. (рассчитанный в соответствии с ценами последних сделок с ценными бумагами, имеющимися в портфеле Манякова Д.В.) составил 9, 34 %.

Принимая во внимание изложенное выше, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками и размер требуемых убытков.

Каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом (депонентом). Попечитель счета обязан передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента). Попечитель счета обязан хранить первичные поручения депонента, послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий.

В ходе рассмотрения дела Ответчик не представил в суд ни одного такого поручения Истца, вследствие чего, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств выдачи Попечителем счета поручений Депозитарию на совершение операций по счету депо Истца на основании поручений последнего.

Кроме того, Ответчик в отношениях с Истцом выступал одновременно в качестве Депозитария и в качестве Попечителя счета, то есть являлся одним и тем же лицом. В соответствии с п. 4.14. Положения о депозитарной деятельности в РФ, именно депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента).

Учитывая изложенное, довод о том, что суд неправильно применил нормы статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

Поскольку, основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику (пункт 5 часть 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а в данном случае - это те обстоятельства, на которые Истец ссылается в подтверждение своих требований к Ответчику о возмещении убытков, причиненных неправомерным списанием со счета депо Истца принадлежащих ему ценных бумаг, довод о том, что при вынесении решения суд вышел за рамки первоначального иска, является необоснованным.

Условиями Депозитария предусмотрено, что претензионному порядку урегулирования спора должно предшествовать урегулирование расхождений в процессе сверки состояния счета депо Депонента. И только в том случае, если стороны не смогут урегулировать расхождения в ходе такой сверки, соответствующей стороной может быть заявлена претензия в порядке, установленном главой 4 Условий.

Согласно п. 11.3.3. Условий внеочередная сверка может производиться по инициативе Депонента или Депозитария. При этом инициатор сверки направляет другой Стороне имеющие у него сведения о состоянии счета депо, а также, если необходимо, данные об имеющихся расхождения и подтверждающие документы. Другая Сторона обязана в течение 3-х рабочих дней рассмотреть представленные документа и предоставить имеющиеся у нее сведения о состоянии счета депо и произведенных по счету операциях, а также подтверждающие документы.

Поскольку по вине Ответчика урегулирование расхождений по сверке состояния счета депо Истца с его учетными данными сторонами произведено не было, урегулирование спора в претензионном порядке не могло быть осуществлено также по вине Ответчика.

Кроме того, при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство об оставлении иска без рассмотрения Ответчиком не заявлялось, в связи с чем, довод о том, что суд проигнорировал наличие оснований для оставления искового заявления без рассмотрения в порядке пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 184 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний - также и доверенности.

Однако договор на осуществление банком функций коммерческого представительства, предусмотренный статьей 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, между истцом и ответчиком не заключался, доказательств обратного суду не представлено, в связи с чем, довод ответчика о том, что суд не применил нормы статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, что привело к неверному выводу об отсутствии договора между истцом и ответчиком на осуществление ответчиком функций коммерческого представительства, в том числе - на внебиржевом рынке, подлежит отклонению.

Какие-либо доказательства наличия оснований для совершения депозитарных операций по счету депо истца и доказательства подачи истцом заявок на совершение спорных сделок ответчиком в суде представлены не были, в связи с чем, довод о недоказанности ответчиком факта подачи истцом заявок на совершение сделок с ценными бумагами и его не соответствие условиям договора между истцом и ответчиком и представленным в материалы дела доказательствам, подлежит отклонению.

Совершение ответчиком на ММВБ сделок от своего имени подтверждается материалами дела, а именно Письмом ЗАО "ММВБ" от 16 февраля 2008 N 01-6/156 (т. 8 л.д. 129-130), направленном истцу в ответ на его запрос от 21.01.2008 , в котором указано, что в соответствии с пунктами 2.3. и 6.1. Правил проведения торгов по ценным бумагам на Московской межбанковской валютной бирже, утвержденных Биржевым Советом ММВБ 29.05.2003 (Протокол N 4) и действовавших в период с 14.10.2003 по 27.10.2003 в торгах ценными бумагами в Секции фондового рынка ММВБ могли принимать участие только Члены Секции; сделки с ценными бумагами на ММВБ, в том числе сделки по поручению и за счет клиентов, заключались на основании заявок на покупку/продажу ценных бумаг, поданных Членом секции в Систему торгов ММВБ.

В указанном Письме также обращается внимание на то, что заявки выставлялись не клиентом Члена Секции, а Членом Секции от своего имени.

Доказательства же того, что на момент совершения сделок истец располагал денежными средствами и ценными бумагами в размере, составляющем сумму заключаемой ответчиком сделки, ответчиком представлены не были, в связи с чем, довод о том, что все сделки (как прибыльные, так и убыточные) совершались им в интересах истца, является необоснованным.

Действие Правил, утвержденных Постановлением ФКЦБ России от 23.03.2001 N 6, и Правил, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 13.08.2003 N 03-37/ пс распространялось, в том числе и на сделки, совершавшиеся на условиях исполнения обязательств по сделке в день ее заключения, если в момент ее заключения у клиента брокера было недостаточно денежных средств либо ценных бумаг. При этом клиенту необходимо было внести на свой счет недостающие денежные средства либо ценные бумаги, являющиеся предметом сделки, до окончания торгового дня, когда такая сделка была заключена. В любой момент времени в течение торговых сессий с 14.10.2003 г. по 24.10.2003 г. рассчитанный ответчиком уровень маржи не должен быть ниже минимально допустимого уровня маржи, равного 30% (п. 10 Правил 2001 года). При этом брокер обязан направлять клиенту требования о внесении в обеспечение обязательств клиента денежных средств и/или ценных бумаг в письменной форме. В нарушение требований п.11 Правил 2001 года и п.15 Правил 2003 года ответчиком не направлялись истцу требования о внесении денежных средств, в результате чего истец был лишен возможности иметь информацию о состоянии своих активов и задолженности перед ответчиком-брокером.

Принимая во внимание изложенное, довод заявителя жалобы о том, что вывод суда о нарушении ответчиком требований нормативных правовых актов к осуществлению брокерской деятельности при совершении на основании поручений клиента сделок, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставляемых клиенту брокером с отсрочкой их возврата, не основан на законе и противоречит имеющимся в деле доказательствам, подлежит отклонению.

Изложенное свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права. Оснований для отмены, либо изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2008 года по делу N А40-68355/06-62-129 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

А.Н.Крылова

Судьи

Е.Е.Мартынова С.О.Баскова