Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2008 г. N 09АП-10577/2008

г. Москва

17 сентября 2008 г.

Дело N А40-49304/06-97-228

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2008 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей В.И.Тетюка, Б.В.Стешана

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Шапоченко А.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Окна Спецстрой ДС" и ООО "ФАССТ-СТРОЙ М"

На решение от 03.07.2008г. по делу А40-49304\06-97-228 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Гданской Т.В.

по иску ООО "Окна Спецстрой ДС"

к ООО "ФАССТ-СТРОЙ М"

третьи лица: ООО "Невис", ООО "Технополстрой", ООО "Стимул Групп"

о взыскании 25.119.530 руб. 71 коп.

При участии:

Истца: Гущина И.К. дов. от 14.04.2008г., Каменская Т.А. дов. от 14.04.2008г.

Ответчика: Левина О.Г. дов. от 24.06.2008г. N 9

Третьи лица: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Окна Спецстрой ДС" с иском ( с учетом заявление от 21.08.2006г.) о взыскании с ООО "ФАССТ-СТРОЙ М" 25.119.530 руб. 71 коп., составляющих: 7.699.036 руб. 35 коп. денежных средств, составляющих разницу между предварительной оплатой и стоимостью выполненных ответчиком строительных работ, 2.178.258 руб. 19 коп. - убытков, 15.242.236 руб. 17 коп. - неустойки за нарушение сроков окончания работ, на основании контракта от 16.06.2005г. N М-2192-3.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ по договору, в связи с чем истцом для исправления недостатков выполненных ответчиком работ и выполнения полного объема работ были привлечены другие организации, а также понесены дополнительные затраты, связанные с арендой строительных лесов.

Определением суда первой инстанции от 15.12.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "Невис" и ООО "Технополстрой".

Определением суда от 14.03.2007г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Стимул Групп".

Ответчик, возражая против иска, сослался на недоказанность исковых требований в части размера произведенных истцом ответчику платежей. Ответчиком не признаются платежи по платежным поручениям N 909 от 20.12.05г., N 956 от 28.12.05г., N 37 от 24.01.06г., поскольку перечисления по этим поручениям производились в адрес лиц. Ответчик сослался на необоснованный отказ истца от приемки и оплаты выполненных работ 9.602.518 руб. 71 коп. за январь - апрель 2006 г., а также наличие задолженности истца перед ответчиком на сумму 3.914.399 руб. 44 коп. за переданные ответчиком истцу материалы.

Определением суда от 15.12.2006г. по заявлению ответчика возвращен встречный иск ответчика о взыскании с истца по делу 27.052.065руб. 76коп. -задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, стоимости поставленных ответчиком композитных материалов, неустойки за просрочку платежа, убытков.

Определением суда от 12.04.2007г. производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы по определению объемов, стоимости и качества выполненных ответчиком работ по устройству утепленного вентилируемого фасада здания, расположенного по адресу: г. Москва, Ленинский пр., владение 13-15, включая облицовку поверхности фасада здания композитными панелями, керамогранитом и натуральным камнем, согласно контракту N М-2192-3 от 16.06.2005г.

Определением суда от 26.02.2008г. производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд экспертного заключения.

До вынесения решения истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, 24.03.2008г. изменил исковые требования и уменьшил их размер на основании заключения эксперта до общей суммы 21.781.829руб. 18коп., в том числе: 3.336.492руб. 33коп. - убытков, связанных с исправлением допущенных ответчиком при выполнении работ недостатков, 7.698.964руб. 35 коп. необоснованно удерживаемых ответчиком денежных средств, 5.275.816руб. 69коп. - убытков, понесенных истцом в связи с оплатой аренды лесов по причине нарушения ответчиком сроков окончания работ, 5.470.555руб. 81коп. - неустойки за нарушение сроков окончания работ за период с 21.12.2005г. по 11.05.2006г. Заявление истца принято судом первой инстанции.

Истец заявлением от 24.04.2008г. изменил исковые требования и уменьшил их размер до общей суммы 16.311.273руб. 37коп., в том числе: 3.141.753руб. 21коп. убытков, понесенных истцом в связи с оплатой аренды лесов по причине нарушения ответчиком сроков окончания работ, 7.698.964руб. 35коп. - необоснованно удерживаемых ответчиком денежных средств, 5.470.555руб. 81коп. - неустойки за нарушение сроков окончания работ за период с 21.12.2005г. по 11.05.2006г. Данное заявление истца принято судом.

Заявлением от 04.06.2008г. истец изменил исковые требования и увеличил их размер в части требования о взыскании необоснованно удерживаемых ответчиком денежных средств до суммы 7.699.036 руб. 35коп. Заявление истца принято судом.

Решением суда первой инстанции от 03.07.2008г. в удовлетворении ходатайства ответчика - ООО "ФАССТ-СТРОИ М" о назначении дополнительной судебной экспертизы по делу отказано. В части иска о взыскании 8.808.185 руб. 34 коп. неустойки - производство по делу прекращено. Взыскано с ООО "ФАССТ-СТРОЙ М" в пользу ООО "Окна Спецстрой ДС" 7.699.036 руб. 35 коп. задолженности и 1.000.000 руб. неустойки, всего 8.699.036 руб. 35 коп., а также 141.732 руб. 87 коп. судебных расходов. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Ответчик оспаривает законность решения, просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт: в части взыскания с ООО "ФАССТ-СТРОЙ М" в пользу ООО "Окна Спецстрой ДС" необоснованно удержанных денежных средств в сумме 7.699.036 руб. 35 коп. и 1000 000 руб. 00 коп. неустойки решение отменить, в остальной части решение оставить без изменения.

Заявитель, ссылается на то, что истцом были оплачены и проведены взаимозачеты всего на сумму 34.188.324 руб. 50 коп. Денежные средства в размере 822.254 руб. 40 коп. оплаченные по платежному поручению N 909 от 20.12.05 г., 3.517.507 руб. 39 коп. оплаченные по платежному поручению N 956 от 28.12.05 г., 777.719 руб. 52 коп. оплаченные по платежному поручению N 37 от 24.01.06 г. в адрес ответчика не поступали.

Также, по мнению заявителя, субподрядчик выполнил свои обязательства, подрядчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства, оплатив выполненные строительно-монтажные работы частично в сумме 12.258.332 руб. 03 коп., в связи с чем задолженность составила по строительно-монтажным работам 9.602.518 руб. 71 коп., а за отгруженный в адрес истца по дополнительному соглашению Алюкобонд - 3.914.399 руб. 44 коп., о чем свидетельствуют накладные N 0000008 от 01.06.2006г. на сумму 3.194.800 руб.02 коп., N 00000006 от 01.06.2006г. на сумму 507.863 руб.06 коп., N 0000014 от 01.06.2006г. на сумму. 211.736 руб.36 коп.

Истцом также подана апелляционная жалоба, в которой он просит изменить решение в части размера взысканной в пользу истца суммы договорной неустойки и отказа в удовлетворении требований истца о взыскании суммы убытков по аренде лесов и удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что снижение судом начисленной истцом суммы договорной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, ввиду наличия, ее несоразмерности последствиям неисполнения ответчиком обязательств, а также с учетом длительности периода начисления неустойки, является необоснованным и неправомерным.

Также, по мнению заявителя жалобы, является необоснованным и противоречащим материалам дела вывод суда об отсутствии причинной связи между понесенными истцом расходами по аренде лесов и ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору N М-2192-3 от 16.06.2005г.

Ответчик в судебное заседание явился, доводы своей апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме. Против доводов жалобы истца возражает по мотивам, изложенным в письменных пояснениях.

Истец в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражает по мотивам, изложенным в письменных пояснениях. Доводы своей апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд, не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалоб исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) 16.06.05г. заключен контракт N М-2192-3, согласно которому истец обязался выполнить работы по устройству вентилируемого фасада с облицовкой поверхности композитными панелями, включающего в себя устройство внешних откосов, отливов и облицовка здания керамогранитом и натуральным камнем на объекте многофункционального гостинично-делового комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, владение 13-15, а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы ( том 8 л.д. 84).

Как следует из ст. 1 контракта от 16.06.05г. N М-2192-3 термин работы означает - работы, подлежащие выполнению субподрядчиком в соответствии с условиями данного контракта и приложениями к нему, включающие проектные, общестроительные работы со всеми сопутствующими работами, включая поставку основных и расходных материалов, механизмов и оборудования, необходимых для выполнения этих работ.

Согласно п. 3.1, 3.2, 3.3 цена контракта составила 38.581.917 руб. согласно спецификации N 1. Цена контракта определена сторонами как твердая и не включающая аренды лесов. Подрядчик предоставляет леса на объекте субподрядчику за свой счет. Субподрядчик обязался ежемесячно возмещать подрядчику стоимость услуг по генподряду в размере 1,33% от стоимости общего объема выполненных в отчетном месяце работ, по акту об оказании услуг и счету-фактуре.

В соответствии с п.4.1 - п.4.6 контракта подрядчик (ответчик) в течение трех рабочих дней с даты подписания контракта, на основании выставленного субподрядчиком (истцом) счета, производит авансовый платеж на проектные работы, что составляет 300.000 руб. Вторая часть стоимости проекта производится в течение 5-ти дней после передачи утвержденного проекта и 286.646 руб. после прохождения согласования проекта. Оставшаяся часть стоимости контракта выплачивается за материалы - на основании накладных, в течение 3-х банковских дней после поступления материалов на объект, в сумме не более 5.000.000 руб.; за строительно-монтажные работы ежемесячно за фактически выполненные и принятые работы на основании счетов, актов о приемке работ КС-2 и справок о стоимости работ КС-3. Подрядчик обязан рассмотреть акты и справки в течении 5-ти рабочих дней после их представления субподрядчиком.

Согласно с п.7.1.2, 7.1.14 контракта субподрядчик ( истец) обязался разработать рабочую проектную документацию (в том числе чертежи на стадии КМ и КМД) на выполнение всех работ, оговоренных контрактом и согласовать ее со всеми заинтересованными организациями в г. Москве. Получить согласование проекта и разрешение на производство работ по отделке фасада в ООО "ЭНЛАКОМ" и ИГАСН г. Москвы, а также принять проектную документацию и провести ее полную экспертизу в 10-ти дневный срок со дня ее получения от подрядчика. При выявлении каких-либо недостатков в проектной документации, субподрядчик сообщает об этом подрядчику в 3-х дневный срок после завершения полной экспертизы в письменной форме. В случае несоблюдения данного условия, субподрядчик не имеет права на предъявление каких-либо претензий к подрядчику по оплате дополнительных работ.

В соответствии с п. 5.1 -5.3 контракта, работы по контракту подлежали выполнению с даты подписания сторонами акта приема-передачи объекта под работы, по графику с окончанием работ 20.12.05г.

Как усматривается из п.8.4.1 контракта, при обнаружении подрядчиком недостатков выполненных работ, он обязан уведомить об этом субподрядчика в течении 5-ти дней с момента обнаружения недостатков. Субподрядчик обязан в установленный подрядчиком срок устранить недостатки работ. В случае неисполнения этой обязанности субподрядчика подрядчик вправе устранить недостатки за свой счет или силами привлеченных исполнителей.

По условиям п.10.8 контракта предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ на объекте, сроков устранения недостатков работ в виде пени в следующих размерах: при просрочке до 30-ти дней - 0,1% в день от стоимости невыполненных работ; от 30-ти до 60-ти - 0,2% в день; от 60-ти - 0,5% в день. Указанная неустойка начисляется за каждое нарушение и не должна превышать общей стоимости контракта. Начисление и уплата штрафных санкций и убытков производиться при наличии письменного требования стороны (п. 10.15 контракта).

Контракт может быть расторгнут подрядчиком в одностороннем порядке по письменному уведомлению субподрядчика за 7 рабочих дней до момента расторжения договора при нарушении субподрядчиком графика производства работ или сроков поставки материалов, влекущих задержку окончания отдельных этапов работ более 15-ти дней; при условии некачественного выполнения субподрядчиком работ ( п. 15.2, 15.3 контракта).

Сторонами были заключены дополнительные соглашения к контракту: N 1 от 02.08.05г. в котором стороны согласовали дополнительные обязательства субподрядчика по поставке на объект композитных материалов -Алюкобонд и Алполик; N 2 от 04.08.05г. в котором стороны согласовали цены и порядок оплаты керамогранита, поставляемого субподрядчиком, порядок поставки керамогранита; N 3 от 13.10.05г. которым стороны согласовали выполнение субподрядчиком дополнительных объемов работ по контракту на сумму 5.727.149 руб. 24 коп. в срок с 20.10.05г. до 01.02.06г.

Как усматривается из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.03.07г. по делу N А40-58329/06-8-423, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, по спору между теми же лицами установлено, что истец в соответствии с условиями контракта выполнил проектные работы по устройству вентилируемого фасада и по устройству облицовки карнизов композитными панелями, а ответчик их принял, о чем свидетельствует двусторонний акт о приемке выполненных работ от 07.03.06г. на сумму 981.120 руб. 18 коп. ( том 20 л.д. 41).

Также указанным решением установлено, что согласно акта взаимных расчетов на 13.02.07г. (том 20 л.д. 101) сумма проплат со стороны истца составила 32.196.799 руб. 17 коп.. Судом установлена просрочка в перечислении ответчику 300.000 руб. и 94.474 руб.18 коп. - второй части оплаты стоимости проектных работ и суммы за проектные работы по дополнительному соглашению N 3 от 13.10.2005г. за период с 21.06.05г. по 23.06.05г.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как установлено судом первой инстанции, истцом осуществлены платежи ответчику по контракту на общую сумму 39.098.796 руб. 80 коп., что подтверждается платежными поручениями N 713 от 23.06.05г, N863 от 28.07.05г., N504 от 04.08.05г., N987 от 08.08.05г., N547 от 16.08.05г., N1081 от 18.08.05г., N20 от 19.08.05г., N575 от 24.08.05г., N1193 от 6.09.05г., N1303 от 19.09.05г., N679 от 28.09.05г., N1498 от 11.10.05г., N1549 от 19.10.05г., N1562 от 20.10.05г., N1576 от 24.10.05г., N1708 от 15.11.05г., N814 от 15.11.05г., N909 от 20.12.05г., N956 от 28.12.05г., N37 от 24.01.06г., N296 от 27.02.06г, N313 от 01.03.06г., N337 от 03.03.06г., N391 от 15.03.06г., N525 от 29.03.06г., N633 от 10.04.06г., N635 от 10.04.06г, N645 от 12.04.06г., N776 от 5.05.06г. ( том 3 л.д. 25-76).

Из материалов дела усматривается, что ответчиком выполнены проектные работы на сумму 981.120 руб. 18 коп., строительно-монтажные работ на сумму 12.258.332 руб.03 коп., о чем свидетельствуют акты N 1 от 30.09.05г., N2 от 31.10.05г. ( том 8 л.д. 112-117), которые сданы ответчиком и приняты истцом, также ответчиком поставлены на объект материалы по товарным накладным NN 28 от 01.09.05г., 81 от 30.09.05г., 82,1, 83 от 31.10.05г., 5, 7 от 28.02.06г., 6 от 3.04.06г., 8 от 10.05.06г. в сумме 18.160.308 руб. 24 коп. ( том 20 л.д. 30-39).

В связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по контракту -прекращением работ на объекте и не устранением недостатков работ, истец письмом N 288 от 11.05.2006г. отказался от договора и потребовал от ответчика в срок до 14.05.06г. освободить строительную площадку. Указанное письмо истца получено ответчиком 11.05.2006г., что следует из книги учета входящей корреспонденции ответчика, а также повторно получено 22.05.06г. согласно почтовому уведомлению ( том 5 л.д. 59-61).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Довод апелляционной жалобы ответчика об имеющейся задолженности истца перед ответчиком в сумме 11.878.560 руб. 99 коп., является не обоснованным, поскольку оформленные ответчиком акты сдачи-приемки работ за январь-март-апрель 2006 г. не были подписаны истцом по мотивам некачественного выполнения и фактического невыполнения работ, что следует из писем истца ответчику N 75/2006 от 2.02.06г., N 229/2006 от 7.04.06г., N N 313, 323 от 1.12.05г., 93/2006 от 9.02.06г., 114 от 17.02.06г., 165/2006 от 16.03.06г. и т.д.( том 1 л.д. 54-68).

Кроме того, как усматривается из экспертного заключения от 11.02.08г. N 1248-1251/19-8, представленного в рамках проведения судом первой инстанции экспертизы РФЦСЭ при Минюсте России, объемы выполненных ответчиком на объекте работ, отраженных в актах КС-2, не соответствуют объемам работ, подлежащих выполнению по условиям контракта сторон и проектной документации, а также часть работ выполнена некачественно на сумму 6.271.937,73 руб. При этом стоимость поставленных ответчиком на объект материалов, использованных при производстве работ ООО "Технополстрой" составила 1.851.954 руб. 19 коп.. С учетом компенсации стоимости использованных материалов экспертом стоимость некачественно выполненных ответчиком работ в итоге определена в сумме 4.419.983 руб. 55 коп. Экспертом стоимость выполненных ответчиком работ в сумме 10.039.515 руб. 22 коп. по неподписанным истцом актам не подтверждена, поскольку фактическое выполнение ответчиком этих работ на объекте не подтверждено никакой исполнительной документацией. Экспертом установлено, что объект закончен строительством, а подлежавшие выполнению ответчиком по контракту работы, в том числе работы по устранению недостатков, выполнены другими субподрядчиками. Стоимость фактически выполненных ООО "Невис" на объекте работ, подлежавших выполнению по контракту ответчиком, с учетом использованных материалов, согласно заключению эксперта составила 36.468,87 долл. США по актам N N 1 от 31.01.06г., 2 от 28.02.06г., 3 от 31.03.06г.. Стоимость фактически выполненных ООО "Технополстрой" на объекте работ, подлежавших выполнению по контракту ответчиком, с учетом использованных материалов, согласно заключению эксперта составила 5.664.562 руб. 50 коп. и 143.636,60 долл. США, стоимость выполненных ООО "Технополстрой" работ по устранению дефектов в работах, выполненных ответчиком, с учетом использованных материалов по заключению эксперта составила 3.283.465 руб. 25 коп. и 2.242,16 долл. США - по актам NN 1 от 05.04.06г., 2, 3 от 29.04.06г., 4 от 11.05.06г., 5 от 31.05.06г., 6 от 06.06.06г., 7 от 12.07.06г., 8 от 24.08.06г., 9, 10 от 31.08.06г..

Апелляционный суд находит несостоятельным довод апелляционной жалобы ответчика относительно того, что денежные средства в размере 822.254 руб. 40 коп. оплаченные по платежному поручению N 909 от 20.12.05 г., 3.517.507 руб. 39 коп. оплаченные по платежному поручению N 956 от 28.12.05 г., 777.719 руб. 52 коп. оплаченные по платежному поручению N 37 от 24.01.06 г. в адрес ответчика не поступали.

Как усматривается из материалов дела, по распорядительным письмам ответчика N N 4 от 20.01.06г., 187/2005 от 22.08.05г., б/н от 08.2005г., 219 от 22.09.05г., письмам истца 362/2005 от 19.12.05г., 399/2005 от 28.12.05г., 132/2005 от 4.08.05г., 148 от 22.08.05г. ( том 3 л.д. 31-70) ООО "Стимул Групп" произведены за истца платежи по оплате материалов на счета указанных ответчиком получателей - ООО "Интерстайл", ООО СП "Керамос", ООО "Кератон" платежными поручениями в суммах 908.493 руб. 65 коп., 1.083.031 руб. 48 коп., 822.254 руб. 40 коп., 3.517.507 руб. 39 коп., 777.719 руб. 52 коп. по платежным поручениям NN 504 от 04.08.05г., 575 от 24.08.05г., 909 от 20.12.05г., 956 от 28.12.05г., 37 от 24.01.06г.

Поступление денежных средств указанным получателем подтверждается сведениями обслуживающих счета получателей банков по письмам СБ РФ (ОАО) от 19.05.08г. N 10/10404, КБ "Экспобанк" от 17.06.08г. N 17/29, ООО "Еврокомбанк" от 21.05.08г. N 0192/05М-08. ( том 21 л.д. 12, 13, 19, 20, 26,27, 28).

Ссылка ответчика на недействительность писем, подписанных директором ООО "ФАССТ - СТРОЙ М" о перечислении денежных средств ООО "Интерстайл" является несостоятельной и не имеющей отношения к настоящему спору. Отсутствие подписи главного бухгалтера не может являться основанием для признания указанных писем недействительными, поскольку наличие подписи генерального директора на данных документах подтверждает волеизъявление единоличного исполнительного органа организации.

Доводы апелляционной жалобы истца относительно неправомерного отказа судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований о возмещении убытков в сумме 3.141.753 руб. 21 коп., связанных с оплатой истцом аренды строительных лесов за период с декабря 2005 г. по август 2006 г. признаются апелляционным судом несостоятельными.

В соответствии со ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда оказывать подрядчику услуги, оплата которых осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором.

Как усматривается из п. 3.2 контракта цена контракта является твердой и изменению не подлежит. В цену контракта не входит стоимость аренды лесов. Подрядчик предоставляет леса на объекте Субподрядчику за свой счет.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что поскольку условия контракта сторон не предусматривают оплаты подрядчику предоставленных субподрядчику услуг по обеспечению объекта строительными лесами, взыскание указанных затрат истца под видом убытков является неправомерным.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества ( реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ( упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Апелляционный суд приходит к выводу, что истцом не доказан размер и факт понесенных убытков, противоправность действий ответчика, а также причинная связь между наступившими убытками и действиями ответчика.

Также подлежит отклонению и довод заявителя апелляционной жалобы (истца) относительно неправомерного применения судом первой инстанции норм ст. 333 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в п. 10.8 контракта стороны установили, что при нарушении субподрядчиком условий контракта по срокам выполнения работ на объекте, сроков устранения недостатков, обнаруженных подрядчиком, подрядчик в зависимости от количества дней просрочки и стоимости не выполненных работ по контракту вправе взыскать с субподрядчика пеню. Указанная неустойка взимается за каждое нарушение в отдельности и не должна превышать более 10% от общей стоимости контракта.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. N 277-О указано, что законодательством установлены основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Требования ст. 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса РФ идет о праве суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996г. N 6/8 "О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика неустойки в размере 1.000.000 руб., с учетом применения ст. 333 ГК РФ, является правомерным и обоснованным.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалоб.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008г. по делу N А40-49304/06-97-228 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "ФАССТ-СТРОЙ М" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 69.866 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

В.И.Тетюк Б.В.Стешан