Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2008 г. N 09АП-10851/2008

г. Москва

Дело N А40-6551/08-138-58

"17" сентября 2008 г.

N 09АП-10851/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" сентября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" сентября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей В.И. Тетюка, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Шапоченко А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астрея"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07. 2008 года

по делу N А40-6551/08-138-58, принятое судьёй С.Н. Шустиковой

по иску (заявлению) ООО "Астрея"

к ООО "ДиалСтройИнвест"

о взыскании 355.461 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Никифоров А.Е., Мещерякова О.М.

от ответчика: Бурмистров С.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Астрея" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ДиалСтройИнвест" задолженности за выполненные работы по договору подряда N 77 от12.09.2006 года, пени в размере 82.466 руб.95 коп. за период с 19.11.2007 года по 07.07.2008 года.

В ходе судебного разбирательства ответчиком подан встречный иск о взыскании 355.461 руб. неустойки за просрочку срока выполнения работ.

Решением суда от 14.07.2008 года по делу N А40-6551/08-138-58 в удовлетворении первоначального и встречного исков было отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме, взыскать судебные расходы, связанные с командировкой представителей. Указал, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств дела. Считает, что суд не учел, того факта, что денежные средства, перечисленные по платежному поручению N 317 от 04.12.2006 года, были учтены истцом при определении суммы задолженности, т.к. входили в стоимость работ по договору.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, указанные в апелляционной жалобе. Просит уменьшить размер пени до 35.546 руб.10 коп. за период с 29.11.2007 года по 07.07.2008 года, взыскать судебные расходы по оплате проезда представителей в размере стоимости билетов. В части отказа в удовлетворении встречного иска решение просит оставить без изменения.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом удовлетворено ходатайство истца об уменьшении исковых требований в части взыскания пени до 35.546 руб.10 коп.

Ответчик (истец по встречному иску) отзыв не представил, представитель в судебном заседании пояснил, что решение в части отказа в удовлетворении встречного иска не оспаривает, в части отказа в удовлетворении первоначального иска просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что оплата материалов не входила в стоимость договора, поэтому они все обязанности по выполнению договора исполнили.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав мнения сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия считает, что решение подлежит изменению в связи со следующим

В соответствии с Договором N 77 от 12.09.2006 года, истец (подрядчик) по поручению ответчика (заказчика) выполнить обязательства по разработке проектно-сметной документации внешнего электроснабжения проектируемого объекта "пансионат коттеджного типа" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Краснополянское лесничество, квартал 17.

Общая стоимость работ составила согласно смете 3.554.618 руб.72 коп. (п.2.1 Договора).

Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 14.03.2007 года, стоимость работ дополнительно составила 211.500 руб.00 коп.

В соответствии с актом выполненных работ, подписанным обеими сторонами, работы истцом выполнены на сумму 2.502.524 руб.82 коп.

Аванс, перечисленный ответчиком, составил 2.147.063 руб.82 коп.

Выполнение работ на указанную сумму и перечисление аванса сторонами не оспаривается.

Задолженность ответчика по договору составила 355.461 руб.00 коп.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Доказательств оплаты работ в полном объеме ответчиком не представлено.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и односторонний отказ от обязательств не допускается, исковые требования о взыскании с ООО "ДиалСтройИнвест" 355.461 руб.00 коп. задолженности по договору подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции, отказывая в иске ООО "Астрея", ошибочно посчитал, что долг ответчика отсутствует в связи с предоставлением последним платежного поручения N 317 от 04.12.2006 года на сумму 1.137.815 рублей по оплате кабеля согласно письму истца N 174 от 30.11.2006 года.

Как усматривается из материалов дела, прокладка кабеля на сумму 962.825 рублей была предусмотрена в локальный ресурсный сметный расчет (п.п.18,20), являющейся неотъемлемой частью договора.

Указанный кабель на сумму 1.137.815 рублей (с учетом НДС) по письму истца N 174 от 30.11.2006 года, был оплачен истцом по платежному поручению N 317 от 04.12.2006 года с указанием назначения платежа.

При составлении и подписании акта о приемке выполненных работ от 09.07.2007 года на сумму 2.054.840 руб. 48 коп., стоимость кабеля без учета НДС в сумме 964.250 руб.00 коп. была исключена как возврат материала заказчика.

О наличии задолженности по договору в адрес ответчика 19.11.2007 года за N 215 истцом была направлена претензия, которая получена ответчиком 28.11.2007 года.

В соответствии с п. 6.3 Договора за нарушение Заказчиком (ответчиком) сроков оплаты работ он уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 процента от невыплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% указанной суммы.

Ответственность, предусмотренная п. 6.3 Договора применяется в случае направления пострадавшей стороной соответствующего письменного требования другой стороне и рассчитывается за период, указанный в этом требовании.

Согласно претензии, истец просил перечислить задолженность до 26.11.2007 года. Претензия получена ответчиком 28.11.2007 года, истец просит взыскать проценты за период с 29.11.2007 года по 07.07.2008 года.

Поскольку сумма процентов, заявленная истцом, при подаче искового заявления превышает 10% от невыплаченной суммы, апелляционный суд считает, что исковые требования по взысканию пени должны быть удовлетворены на сумму 35.456 руб.10 коп.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истец просит взыскать судебные расходы в размере 63.810 рублей по оплате авиационных билетов, в связи с тем, что он участвовал в суде 1-й инстанции на трех судебных заседаниях и на двух судебных заседаниях в суде апелляционной инстанции. Причем в апелляционной инстанции участвовало два представителя.

Судебная коллегия считает возможным удовлетворить заявление истца в размере 32.058 рублей исходя из разумности пределов, что предусматривает п. 2 ст. 110 АПК РФ, исключив расходы по оплате билетов на второго представителя.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2008 года по делу N А40-6551/08-138-58 изменить.

В части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании с ООО "ДиалСтройИнвест" 355.461 рубля 00 коп. долга и 82.466 руб.95 коп. неустойки отменить.

Взыскать с ООО "ДиалСтройИнвест" в пользу ООО "Астрея" 355.461 рубля долга, 35.456 руб.10 коп. пени, 32.058 руб. судебных расходов, 8.609 руб. расходов по госпошлине по иску, 892 руб.65 коп. - по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "ДиалСтройИнвест" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 548 руб. 32 коп.

Взыскать с ООО "Астрея" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 1 101 руб. 24 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета ООО "Астрея" излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3.303 рубля.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова