Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2008 г. N 09АП-9569/2008

г.Москва

Дело N А40-27944/08-72-308

18 сентября 2008 г.

N 09АП-9569/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.09.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.09.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Веклича Б.С., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кура"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2008

по делу N А40-27944/08-72-308 судьи Немовой О.Ю.,

по заявлению ООО "Кура"

к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве

об оспаривании постановления,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Метелиной С.В. по доверенности от 09.09.2008, паспорт 46 07 004617;

представитель ответчика не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2008, принятым по данному делу, изменено постановление ОИК в ЮАО УФМС России по г.Москве от 25.04.2008 по делу об административном правонарушении N 1043/04/08 о привлечении ООО "Кура" к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в части избранной меры наказания. При этом судом установлен размер административного штрафа, подлежащий взысканию с Общества, в сумме 250 000 рублей. Кроме того, суд изменил постановление ОИК в ЮАО УФМС России по г.Москве от 25.04.2008 по делу об административном правонарушении N 1044/04/08 о привлечении ООО "Кура" к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.18.15 КоАП РФ, в части избранной меры наказания, установив размер административного штрафа, подлежащий взысканию с Общества, в сумме 400 000 рублей.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что факт совершения заявителем вмененных правонарушений установлен, подтвержден материалами дела; у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частями 1 и 3 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но заявитель не предпринял всех зависящих от него мер по их соблюдению. Вместе с тем, приняв во внимание, что правонарушения совершены заявителем впервые, с учетом имущественного положения Общества, суд пришел к выводу о необходимости установления размера штрафа, соразмерного содеянному, изменив оспариваемые постановления в части меры наказания.

Не согласившись с данным решением суда в части привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить в данной части, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом податель жалобы указывает на отсутствие состава административного правонарушения, поскольку принятие гражданки Кыргызстана на работу посудомойщицы при наличии у нее разрешения на осуществление трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего не образует состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, что является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя миграционной службы.

В соответствии с ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В настоящем случае таких возражений не поступало, в связи с чем апелляционный суд проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в оспариваемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании доводы и требования апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, органом миграционного контроля 07.04.2008 в ходе проведения проверки соблюдения миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в помещении ресторана ООО "Кура" по адресу: г.Москва, ул.Кантемировская, д.14, выявлено, что указанным Обществом привлечена к трудовой деятельности и фактически допущена к выполнению работ в качестве посудомойщицы гражданка Республики Кыргызстан Кокеева К.Ж.

При этом установлено, что у данной гражданки имеется разрешение на работу в Российской Федерации серии 77 N 080026193 по виду деятельности "подсобный рабочий" сроком действия до 09.03.2009.

Придя к выводу о том, что разрешение на работу по виду деятельности "посудомойщица" у гражданки Кокеевой К.Ж. отсутствует, органом миграционного контроля 23.04.2008 в отношении ООО "Кура" был составлен протокол об административном правонарушении МС N 175319, в котором зафиксирован факт совершения Обществом правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина при отсутствии разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации.

25.04.2008 ответчиком вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 1043/04/08, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции считает данное постановление административного органа незаконным и подлежащим отмене, исходя из нижеследующего.

В соответствии со ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

При этом частью 1 статьи 13.1 названного Закона предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В настоящем случае, как указано выше, гражданкой Республики Кыргызстан Кокеевой К.Ж. получено разрешение на работу в Российской Федерации серии 77 N 080026193 по виду деятельности "подсобный рабочий" сроком действия до 09.03.2009.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает неправомерными и необоснованными выводы ответчика о том, что заявителем к осуществлению трудовой деятельности был привлечен иностранный гражданин в отсутствие у него разрешения на работу.

Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 783 утверждены Правила определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в РФ.

Пунктом 1 названных Правил (в первоначальной редакции) было предусмотрено, что они регулируют порядок определения федеральными органами исполнительной власти и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации, под которыми понимаются квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квоты на выдачу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу. Определение потребности в привлечении иностранных работников и формирование квот осуществляются в целях поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации.

Пунктом 3 Правил в указанной редакции установлено, что определенная исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации потребность в привлечении иностранных работников используется федеральными органами исполнительной власти для определения в целом по Российской Федерации в том числе квоты на выдачу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу.

Однако Постановлением Правительства РФ от 06.11.2007 N 759 были внесены изменения в указанные Правила, согласно которым из приведенных пунктов 1 и 3 Правил исключены слова "прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы".

Таким образом, данные Правила не распространяются на иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Согласно же пункту 1 статьи 13 вышеупомянутого Федерального закона N 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

При таких обстоятельствах, учитывая, что нормами федерального законодательства для лиц, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не установлено каких-либо ограничений по квотам на выдачу разрешений на работу применительно к видам профессий, представляется необоснованным вывод суда о том, что привлечение заявителем иностранного работника не по профессии, указанной в разрешении на работу, приведет к неправильному формированию квот на выдачу разрешений и в итоге, к экономическому дисбалансу трудовых ресурсов.

Учитывая изложенное, при том, что гражданка Кыргызстана Кокеева Ж.К. осуществляет трудовую деятельность при наличии у нее разрешения на работу, в действиях заявителя отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, которой установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем постановление Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве от 25.04.2008 по делу N 1043/04/08 о привлечении ООО "Кура" к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ подлежит признанию незаконным и отмене.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с неправильным применением судом норм материального права.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2008 по делу N А40-27944/08-72-308 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве от 25.04.2008 по делу N 1043/04/08 о привлечении ООО "Кура" к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Б.С.Веклич Э.В.Якутов