Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2008 г. N 09АП-11334/2008

г. Москва

Дело N NА40-15477/08-140-48

25 сентября 2008 г.

N 09АП-11334/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО

"Спиртовый комбинат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008 г.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008 г.

по делу N А40-15477/08-140-48, принятое судьей Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Спиртовый комбинат"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения от 19.10.2007 г. N 205

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Анзелевича П.Б. по дов. N 31 от 09.01.2008 г.

от заинтересованного лица - Смирнова Д.А. по дов. N 02-1-27/034 от 17.04.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель ОАО "Спиртовый комбинат" обратился в арбитражный суд к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 с требованием о признании недействительным решения от 19.10.2007 г. N 205 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением арбитражного суда г.Москвы в удовлетворении заявленных требований отказано. При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа соответствует закону.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Заявитель представил в налоговый орган налоговую декларацию по НДС за апрель 2007 г. (т.1 л.д. 33-36), а также документы в обоснование применения налоговых вычетов по НДС в указанном налоговом периоде.

Согласно данным декларации сумма налога, подлежащая вычету, отраженная в строке 340 раздела 3, составила - 33 739 080 руб. Общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога, отраженная в строке 210 раздела 3, составила -40 296 862 руб. Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, отраженная в строке 040 раздела 1, составила 6 557 782 руб.(40 296 862-33 739 080).

По итогам камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации и документов за апрель 2007 г. инспекцией принято решение от 19.10.2007 г. N 205 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с данным решением Обществом привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 569 853 руб., Обществу предложено уплатить сумму неуплаченного НДС 26 427 632 руб. , уплатить пени в сумме 1 334 154.97 руб. , внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривая дело, считает что оснований для признания незаконным решения налогового органа не имеется в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Спиртовый комбинат" (Покупатель) и ООО "Дагвинпром" (Поставщик) заключен договор от 02.11.2006 г. N 190/29 на поставку бражки спиртовой "БС" (т. 1 л.д. 37-38), а также дополнительные соглашения к данному договору N 1 от 01.01.2007 г., N 2 от 06.03.2007 г. (т. 1 л.д. 39-40). По условиям данного договора Поставщик обязуется продать, а Покупатель принять и оплатить бражку спиртовую "БС" ТУ 9182-654-00008064-2005 из крахмалосодержащего сырья, количество поставляемой продукции составляло по условиям договора с учетом дополнительно соглашения N 2 - 200 000 декалитров безводного спирта по цене 2 088 руб. включая расходы по доставке продукции до склада Покупателя.

Местонахождением и юридическим адресом ООО "Дагвинпром" согласно указанному договору и дополнительных соглашений к нему является: 368 559 Республика Дагестан, Каякентский район село Башлыкент, территория завода "Башлыкентский.

Договор и дополнительные соглашения от имени ООО "Дагвинпром" подписаны исполнительным директором Маргиевым А.Г.

Заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие исполнение договора от 02.11.2006 г. N 190/29 на поставку бражки спиртовой "БС" и дополнительных соглашений к нему: счета-фактуры, акты об отгрузке и приемке спирта этилового, справки об операциях по отгрузке и приемке и о нормах естественной убыли этилового спирта, товарно-транспортные накладные и справки к ним, акты приема-передачи векселей, платежные поручения (т. 6 л.д. 96-150, том 7, т. 8 л.д. 1-92), от имени ООО "Дагвинпром" данные документы также подписаны исполнительным директором Маргиевым А.Г.

Из материалов дела также следует, что согласно условий договора N 2 от 02.03.2005 г. (т. 2 л.д. 13-18) ГУП "Башлыкентский" (Ссудодатель) передало ООО "Дагвинпром" (Ссудополучатель) в безвозмездное временное пользование территорию, объекты недвижимости, оборудование и другое имуществом винзавода ГУП "Башлыкентский", находящегося по адресу: Республика Дагестан, Каякентский район п. Дружба, для использования в производственной деятельности по прямому непосредственному назначению. Данный договор подписан генеральным директором ООО "Дагвинпром" Толстых С.А.

Из условий договора N 2 от 02.03.2005 г. непосредственно следует (п. 1.1 договора), что принимаемое Ссудополучателем в пользование территория, объекты недвижимости, оборудование и другое имущество винзавода ГУЛ "Башлыкентский" находится по адресу: Республика Дагестан, Каякентский район п. Дружба-Юридическим же адресом ГУП "Башлыкентский" является: Республика Дагестан, Каякентский район п. с. Башлыкент.

Статья 17 Закона Республики Дагестан от 13.01.2005 г. N 6 "О статусе и границах муниципальных образований Республики Дагестан" предусматривает, что статусом ~ "муниципальный район" наделено муниципальное образование Каякентский район, а статусом "сельское поселение" наделены входящие в его состав муниципальные образования: село Башлыкент Каякентского района, село Дружба Каякентского района. Следовательно, наделенные статусом "сельское поселение" села Башлыкент и Дружба входят в состав Каякентского района.

Заявитель ссылается на то, что налоговый орган указывает, что согласно договору от 02.03.2005 г. N 2 ГУП "Башлыкентский" передает в безвозмездное пользование ООО "Дагвинпром" территорию, объекты недвижимости, оборудование и другое имущество винзавода "Башлыкентский", находящегося по адресу: Республика Дагестан, Коякентский район, с. Дружба.

Из всех объяснений должностных лиц ГУП "Башлыкентский", а также акта осмотра винзавода "Башлыкентский" составленного работниками органов внутренних дел следует, что в непригодном для работы состоянии находится винзавод "Башлыкентский", который расположен в селе Дружба.

Вместе с тем, согласно лицензии от 12.07.2006 г. N 2095 ООО "Дагвинпром" осуществляет производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции по адресу: Республика Дагестан, Каякентский район, с. Башлыкент, территория винзавода "Башлыкентский".

По мнению заявителя, изложенное позволяет сделать вывод, что ООО "Дагвинпром" производит и осуществляет оборот бражки спиртовой на указанном в лицензии винзаводе, расположенном в селе Башлыкент, а налоговые органы и органы внутренних дел проверяют иной завод, расположенный в селе Дружба.

При этом, действующее законодательство не запрещает присваивать нескольким винзаводам одно название ("Башлыкентский"), также как и не запрещает ООО "Дагвинпром" арендовать либо пользоваться на ином основании двумя заводами, один из которых находится в с. Башлыкент, а второй - в с. Дружба.

Налоговый орган не приводят никаких доказательств невозможности производства и оборота бражки спиртовой на винзаводе расположенном в с. Башлыкент.

Данные доводы заявителя, приведённые им и в апелляционной жалобе обоснованно не были приняты во внимание судом первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Из объяснений г-на Агаева Б. У. - директора ГУЛ "Башлыкентский", следует, что по адресу: Республика Дагестан, Каякентский р-н, с. Башлыкент, ул. Ленина, д. 2 расположено ГУП "Башлыкентский", ни каких более организаций, в том числе ООО "Дагвинпром" не находится. Между тем, ООО "Дагвинпром" зарегистрировано по другому юридическому адресу: с. Башлыкент, Поэтому данное общество и не должно располагаться по адресу: с. Башлыкент, ул. Ленина, д. 2.

Более того, из акта от 07.08.2007 г. осмотра помещений, зданий сооружений... (т. 2 л.д. 25-28), объяснений генерального директора ГУП "Башлыкентский" Агаева Б.У., инженера-технолога предприятия - Ахмедова А.К. сторожа данного предприятия -Алиева К.А. (т. 2 л.д. 19-24) следует, что оперуполномоченным 3 отд. ОРБ МВД России капитаном милиции Погодиным М.Л. в присутствии Алиева К.А. и Абдуллаева М.К. производился осмотр именно объектов недвижимости, оборудования и другого имущества винзавода ГУП "Башлыкентский" находящихся в селе Дружба, именно тех которые были переданы в пользование ООО "Дагвинпром".

Из акта от 07.08.2007 г. осмотра помещений, зданий сооружений следует, что: винзавод расположен на площади примерно 3,5га., на территории находятся железобетонные резервуары, в общем количестве 40 штук, 15-ти тонные алюминиевые емкости в количестве 20 штук, железные 15-ти тонные емкости в количестве 107 штук, виноградно-обрабатывающий цех (одноэтажный), два холодильных цеха, а также административное одноэтажное здание винзавода. В ходе осмотра установлено, что винзавод не работает более пяти лет. Емкости для хранения все сильно поржавели, открытые и пустые. Помещения виноградно-обрабатывающего и холодильных цехов находятся также в нерабочем состоянии. Окна и двери отсутствуют, оборудование в большинстве своём находится в неисправном состоянии. Кроме того, на территории находятся четыре водонапорные башни и котельная. Водонапорные башни находятся без воды, котельная находится в разобранном состоянии. Винзавод "Башлыкентский" от электроснабжения отключен, кроме сторожевой будки.

Из объяснений Ахмедова А.К. с 2002 года ГУП "Башлыкентский" не работает, в 2005 году ООО "Дагвинпром" были переданы в безвозмездное пользование цех по первичной переработке сырья и лаборатория, поскольку г-н Ахмедтов А.К. является материально ответственным лицом, он осуществлял ежедневный контроль обеспечения сохранности оборудования и пояснил, что с 2002 года котельная не работает, технологический процесс не обеспечивается, энергоснабжение предприятия не производится, емкости для хранения не обработаны, а бражка спиртовая с 2002 года на мощностях завода не производилась, поступлений и отгрузки какой либо продукции не осуществлялось.

Из объяснений Агаева Б.У., директора ГУП "Башлыкентский", видно, что в марте 2005 г. между ООО "Дагвинпром" и ГУП "Башлыкентский" был заключен договор N 2 от 02.03.2005, но никаких приложений к указанному договору Агаев Б.У. не подписывал. По адресу Республика Дагестан, Каякентский р-н, с. Башлыкент, ул. Ленина, д. 2 расположен ГУП "Башлыкентский" и никаких других организаций, в т.ч ООО "Дагвинпром", не находится. Почему адресом ООО "Дагвинпром" значится вышеуказанный адрес Агаев Б.У., пояснить не может.

Из объяснений Алиева К.А., сторожа ГУП "Башлыкентский", видно что с 1991 года в его обязанности входит непосредственная охрана территории винзавода, расположенного по адресу с. Дружба, Коякентского р-на, Республика Дагестан (где находится производственное оборудование). С 2003 года винзавод по настоящее время не функционирует. В 2005 г. имущество завода передано в аренду.

Данные документы были получены инспекцией на основании приказа от 22.01.2004 МВД N 76 и МНС РФ N АС-3-06/37, в рамках направленного запроса в ОРБ N 6 ДЭП МВД России от 23.08.2007 N 25-11/13403 об оказании содействия в получении документов и объяснений должностных лиц ООО "Дагвинпром" и полученных ответчиком сопроводительным письмом от 04.09.2007 года N 7/6/2-14065 ОРБ N 6 ДЭП МВД РФ документов (т. 2 л.д. 10, 12).

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того, что доказательства, полученные в рамках Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" являются относимыми и допустимыми по форме и содержанию составленных документов, представленных сотрудниками МВД России.

Суд не может принять во внимание довод ОАО "Спиртовый комбинат" о том, что Инспекция самостоятельно должна была опросить сотрудников ГУП "Башлыкентский", в рамках статьи 90, 99 НК РФ.

В соответствии с положением "О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", утвержденным Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76 и Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N АС-3-06/37, а также руководствуясь Законом от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах российской Федерации", Законом от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудники органов внутренних дел имеют право осуществлять помощь в проведении налоговой проверки.

Частью 3 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

По запросу Инспекции из МВД России были получены опросы физических лиц, акт обследования и т.д.

Форма и требования к оформлению "объяснений" и "актов", полученных сотрудниками МВД России, законом не предусмотрена.

Все лица давшие объяснения были ознакомлены с 51 статьей Конституции Российской Федерации, а также подписались под данными ими объяснениями.

То обстоятельство, что в объяснениях физических лиц отсутствует ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний не свидетельствует о недостоверности изложенных в них обстоятельствах.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно при принятии решения принял во внимание правовую позицию ФАС МО изложенную в постановлении от 27.11.2007 N КА-А40/12088-07 "Доводы Общества в кассационной жалобе о том, что суд должен был непосредственно допросить лиц, давших объяснения в ходе выездной налоговой проверки налоговому органу и работникам милиции, не принимаются в качестве повода для отмены судебных актов, так как это процессуальное нарушение не привело к принятию неправильного решения.

Заявитель ни в одной инстанции не оспаривал сведений, которые дали названные ранее лица, не приводил каких-либо аргументов в опровержение полученных налоговым органом доказательств.

Заявитель установленные обстоятельства по делу не оспорил, не заявлял ходатайства о вызове свидетелей, привлечении к участию третьих лиц, с целью опровержения доводов налоговой инспекции.

Таким образом, в силу статьи 65 АПК РФ ОАО "Спиртовый комбинат" обязан опровергнуть обстоятельства, изложенные в объяснениях физических лиц, представленных в материалы дела.

Согласно статье 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке Арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В отношения акта обследования налоговый орган пояснил, что в соответствии с частью 8 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельностью" сотрудники МВД России имеют право обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства.

Акт осмотра от 07.08.2007 составлен на основании постановления N 155 от 03.08.2007 года, в присутствии понятых Алиева К.А. (сторож ГУП "Башлыкентский"), Абдуллаева М.К. и представителей органов исполнительной власти опер уполномоченным по ОВД 3 отдела ОРБ N 6 МВД России майором милиции Баранович B.C., старшего опер уполномоченного УБЭП МВД РД майором милиции Курбанисмаиловым Ш.С., данные обстоятельства указаны в акте осмотра.

Таким образом, обследование произведено уполномоченными лицами и в соответствии с действующим законодательством.

В судебном заседании суда первой инстанции 09.06.2008 г. в качестве свидетеля по делу был допрошен Толстых Сергей Александрович, в спорный период являющийся генеральным директором ООО "Дагвинпром".

Свидетель Толстых С.А. объяснил, что в период с 04.03.2005г. по 28.03.2008г. являлся генеральным директор ООО "Дагвинпром", лицензия получена на производство спиртосодержащей пищевой продукции в 2005 г. Необходимое для производства продукции оборудование арендовано у ГУП "Башлыкентский"; производство продукции ООО "Дагвинпром" так и не начало в связи с изменением законодательства и необходимости прохождения лицензирования, ни одной единицы продукции ООО "Дагвинпром" не выпустило, в том числе не выпускали бражку спиртовую, в том числе и потому, что это было технически не возможно, арендованное у ГУП "Башлыкентский" оборудование было предназначено только для производства виноматериалов (которое также было не в рабочем состоянии).

Данный свидетель также объяснил, что на ООО "Дагвинпром" в связи с отсутствием производства работников не было, Маргиева А.Г. он не знает, каких либо доверенностей, в том числе Маргиеву А.Г. Толстых не выдавал и не подписывал.

Свидетелю на обозрение представлена доверенность от 01.11.06г., выданная на имя Маргиева А.Г. (т. 3 л.д.55). Свидетель пояснил, что эту доверенность он не подписывал и не оформлял.

Толстых С.А. также пояснил, 000 "Дагвинпром" не приобретало спиртовую бражку и не производило ее с целью перепродажи, в том числе ОАО "Спиртовой комбинат", данная организация ему не известна, хозяйственной деятельности как генеральный директор 000 "Дагвинпром" я с ней не вел, договоры не заключал, поставкой товара не занимался.

На обозрение свидетеля представлен документ: коммерческое предложение от 03.08.06г. (т. 3 л.д. 56) в адрес генерального директора ОАО "Спиртовой комбинат" Минакова Г.А. свидетель пояснил, что его не подписывал и не составлял. Каких-либо транспортных средств, оборудования для транспортировки товара-бражки спиртовой у ООО "Дагвинпром" не имеется, и общество его не арендовало для отгрузки.

Толстых С.А. также объяснил, что ООО "Дагвинпром" не получало денежные средства от ОАО "Спиртовой комбинат", ООО "Дагвинпром" не открывало расчетный счет в АКБ "Международные финансовые технологии" (АКБ "МФТ"), с Карповым И.Е., который открывал расчетный счет в АКБ "МФТ" расчетный счет якобы 000 "Дагвинпром" он не знаком; расчетный счет у ООО "Дагвинпром" был открыт в банке БРПП г. Москвы, а после ликвидации этого банка р/с открыт в КБ 000 "СВИБ" г. Москва; исходя из лицензии, выданной ООО "Дагвинпром" произвести и поставить бражку спиртовую не возможно, когда Толстых С.А. был генеральным директором ООО "Дагвинпром" печать организации не менялась.

Свидетель Толстых С.А. представил на обозрение суда подлинные экземпляры , а также их копии: приказ N 1К от 07.02.05г., решение N 1 от 07.02.2005г., Лицензия Б 095592 за регистрационным номером 2095 от 12.07.2006 г. которые приобщены к материалам дела.

Заявителем по делу не опровергнут довод налогового органа о том, что сведения и документы об оплате поставленного сырья отсутствуют, т.е. оплата не производилась. Согласно п. 6.1 договора от 02.11.2006 N 190, представленного ОАО "Спиртовый комбинат" заключенного между ОАО "Спиртовый комбинат" и ООО "Дагвинпром" на поставку 150 000 ДАЛ Бражки спиртовой "БС" ТУ 9182-654-00008064-2005, оплата за поставленную продукцию производится в течении 30 банковских дней с момента доставки всей продукции покупателю (ОАО "Спиртовый комбинат").

Согласно п. 6.2 договора от 02.11.2006 N 190, Покупатель оплачивает продукцию путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика (ООО "Дагвинпром") или иным способом, не запрещенным действующим законодательством РФ.

В договоре от 02.11.2006 N 190 указан расчетный счет ООО "Дагвинпром" N 40701810200000001520 в ОАО "Первый республиканский банк".

Налоговым органом установлено, что ООО "Дагвинпром" был открыт расчетный счет в банке ОАО "Банк развития промышленного производства", что подтверждается сопроводительным письмом от 11.06.2008 г. исх. N 07-09/143884 (т. 6 л.д.14-15), полученными сведениями (т. 6 л.д. 51).

Между тем, в договоре от 02.11.2006 N 190 указан расчетный счет ООО "Дагвинпром" N 40701810200000001520 в ОАО "Первый республиканский банк". В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в адрес ОАО "Первый республиканский банк" (ОАО "ПРБ") был направлен запрос от 08.08.2007 N 22-12/12484 о представлении информации о движении денежных средств по вышеуказанному расчетному счету.

В ответ на требование Инспекции, письмом от 09.08.2007 N 03-2-14/1946 ОАО "ПРБ" пояснил, что указанный расчетный счет в банке никогда не открывался, и в банке указанного расчетного счета нет.

Генеральный директор ООО "Дагвинпром" Толстых С.А. в своих объяснениях от 12.09.2007 г. и в судебном заседании, допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что счетов в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО) г. Москва, через который, Заявитель осуществлял оплату поставленного товара ООО "Дагвинпром" не открывало.

Таким образом, невозможно установить и оплату ОАО "Спиртовым комбинатом" за якобы поставленное ООО "Дагвинпром" сырье.

Заявителем не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство бражки спиртовой.

Согласно счетам-фактурам, выставленным ООО "Дагвинпром" в адрес ОАО "Спиртовый комбинат", реализованным товаром является "бражка спиртовая". Однако, ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство и реализацию такого вида продукции как бражка спиртовая. Следовательно, ООО "Дагвинпром" не могло на законных основаниях производить и тем более реализовывать указанный товар в адрес ОАО "Спиртовый комбинат".

В проверяемый период ООО "Дагвинпром" имело лицензию peг. N 2095 от 12 июля 2006 года на производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (виноматериалов виноградных).

Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон) производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляется организациями при наличии соответствующих лицензий.

Статьей 2 вышеуказанного закона предусмотрено, что под оборотом понимается закупка, поставка, хранение и розничная продажа.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона РФ от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" спиртосодержащая продукция - пищевая или непищевая продукция с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции.

Принимая во внимание пояснения самого Заявителя, который утверждает, что концентрация спирта в бражке спиртовой марки А составляет 7,5-29%, марки Б-29-40 %, бражку спиртовую следует считать спиртосодержащей пищевой продукцией.

Таким образом, ее производство, хранение и поставка подлежит лицензированию. ООО "Дагвинпром"" никогда не имело лицензии на производство, хранение и поставку бражки спиртовой.

Из объяснений Ответчика, а так же материалов дела установлено, что в 2007 году согласно заключению УФНС России по Республике Дагестан от 04.06.2007 N 20-05/01941@ в выдаче лицензии ООО "Дагвинпром" на осуществление производства, хранения и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (морсов спиртованных, винных и плодовых дистиллятов) отказано, по причине того, что цех для производства плодового и винного дистиллята не готов для осуществления полного технологического цикла (отсутствует подача острого пара, отсутствует приемное отделение дистиллята, не оборудовано хранилище для дистиллятов).

Из материалов дела следует, что действительно, Федеральной налоговой службой обществу с ограниченной ответственностью "Дагвинпром" была выдана лицензия Б 095592 регистрационный номер 2095 от 12.07.2006 г. (т. 6 л.д. 7) в лицензии указано, что адресом производства и поставок является: Республика Дагестан, Каякентский район село Башлыкент, территория завода "Башлыкентский, данный адрес является также юридическим адресом указанной организации. Необходимо отметить, что лицензия выдана и разрешает осуществление только производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (виноматериалов виноградных).

Между тем, свидетель Толстых С.А. в заседании пояснил, что арендованное у ГУП "Башлыкентский" оборудование было предназначено только для производства виноматериалов (которое также было не в рабочем состоянии), указанное оборудование исключало возможность производства на нем спиртовой бражки.

Данные объяснения и документы заявителем не оспорены.

Заявитель не представил возражений, что товар - спиртовую бражку поставщик - ООО "Дагвинпром" в адрес заявителя поставлял самостоятельно, автомобильным транспортом. Заявитель также пояснил, что кому принадлежал автомобильный транспорт (ООО "Дагвинпром", или был арендован) заявителю не известно, оформлением перевозок от имени ООО "Дагвинпром" занимался Кудзиев М.А. доверенность на имя которого была выдана тем же Маргиевым А.Г.

Налоговый орган пояснил, что согласно письму от 24.07.2008 N 09-06/1414 Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Дагестан у ООО "Дагвинпром" отсутствуют транспортные средства.

Кроме того, заявителем не опровергнут вывод суда первой инстанции о том ,что установить причастность Маргиева А.Г. к производственной, хозяйственной деятельности ООО "Дагвинпром" невозможно.

Определением от 09.06.2008 г. Маргиев А.Г. вызван в суд в качестве свидетеля (т. 6 л.д. 10).

В адрес Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания направлено судебное поручение о заслушивании данного свидетеля (т. 6 л.д. 11). Согласно определению от 23.06.2008 г. Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания определение Арбитражного суда г. Москвы о судебном поручении выполнить невозможно по причине его отсутствия по месту жительства в Республике Северная Осетия-Алания Дигорский район с. Карман-Синдзикау, а о месте нахождения Маргиева А.Г. в г. Москве его родственникам ничего не известно.

Согласно представленным налоговым декларациям, отчету о прибылях и убытках ООО "Дагвинпром" (т. 6 л.д. 44-65) указанное Общество не отражало и не могло

отражать в налоговой отчетности суммы, фактически не полученные от ОАО "Спиртовый комбинат", декларации об объемах использования этилового спирта также свидетельствуют о том, что ООО "Дагвинпром" фактически деятельности не вело начислений и уплаты НДС и акцизов не производило (т. 2 л.д. 32-74).

Инспекцией в адрес Межрегиональной инспекции ФНС России N 5 по Республике Дагестан направлено поручение от 23.04.2007 N 106 об истребовании документов у ООО "Дагвинпром". В ответ на поручение инспекции Межрегиональная инспекция ФНС России N 5 по Республике Дагестан письмом от 25.05.2007 N 532 сообщила, что с момента постановки на учет ООО "Дагвинпром", начислений и уплаты НДС и акцизов организацией не проводилось.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" основное технологическое оборудование для производства спиртосодержащей продукции должно быть оснащено техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему (ЕГАИС).

Согласно объяснениям генерального директора ООО "Дагвинпром" Толстых С.А. система ЕГАИС была установлена частично и не опломбирована, что явилось основанием для приостановления действия лицензии на производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (виноматериалов виноградных) per. N 2095 от 12 июля 2006 года.

Порядок представления деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции определен Положением о представлении деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, которое утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 858 (Положение).

Согласно указанному Положению организация обязана представлять декларации об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, как в электронном виде, так и на бумажном носителе. В соответствии с Положением организации представляют отдельные декларации по каждому виду продукции.

Инспекцией установлено, что ООО "Дагвинпром" не отражало реализацию бражки спиртовой в декларациях об объемах производства, оборота и использования спиртосодержащей продукции за 2 квартал 2007 г.

Судом первой инстанции установлено, и заявитель не опроверг данные выводы, что согласно представленным заявителем документам по исполнению договора от 02.11.2006 г. N 190/29 на поставку бражки спиртовой "БС" и дополнительных соглашений к данному договору N 1 от 01.01.2007 г., N 2 от 06.03.2007 г. заявитель приобретал товар - бражку спиртовую (по представленным документам) именно у ООО "Дагвинпром", местом производственной деятельности которого являлось Республика Дагестан, Каякентский район село Башлыкент, территория завода "Башлыкентский. Именно в результате хозяйственной деятельности с данной организацией заявителя связывает и обосновывает свое право на применение налоговых вычетов по НДС. Других выводов из материалов дела не следует.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с, учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен. Данная позиция применима как к организации, которая согласно представленных документов приобретает товары (работы, услуги) и в связи с этим применяет налоговые вычеты по НДС, так и к организации, которая согласно тех же документов осуществляет производство и реализацию этих товаров (работ, услуг).

Доводы заявителя о том, что Обществом была проявлена достаточная степень заботливости и осмотрительности, Обществом были запрошены копии документов у ООО "Дагвинпром" также не опровергают имеющихся в деле доказательств и доводов, представленных налоговым органом.

По условиям договора N 190/29 от 02.11.2006 г. Общества с ООО "Дагвинпром" Поставщик продает, а Покупатель принимает и оплачивает бражку спиртовую в количестве (с учетом дополнительно соглашения N 2)- 200 000 декалитров безводного спирта по цене 2 088 руб. включая расходы по доставке продукции до склада Покупателя. Следовательно, заявитель за поставляемый в его адрес товар должен был уплатить порядка 417 600 000 руб. (200 000 дек. х 2 088 руб.). Производство, хранение, поставка данного вида продукции в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит лицензированию. Кроме того, данный вид продукции является пищевой продукцией, а ее оборот строго регламентируется законодательством Российской Федерации.

Заявитель в силу гражданского оборота самостоятельно выбирает средства и способы проявления достаточной степени заботливости и осмотрительности в выборе поставщиков, однако в данном случае, учитывая вышеизложенное, суд полагает, что получение копий документов от неустановленных лиц, либо лиц, не имеющих отношение в ООО "Дагвинпром" не свидетельствует о достаточных проявлениях заботливости и осмотрительности.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товаров (выполнению работ, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги) поставщику, в т.ч. на налоговые вычеты, только в отношении поставщиков, осуществляющих реальную экономическую деятельность. Доказательств осмотрительности при выборе поставщика, равно как и реальности спорных операций с ООО "Дагвинпром", заявитель не представил.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества, поскольку заявитель не принимает во внимание тот факт, что требование закона об обязательности подписания счета-фактуры руководителем организации (п.6 ст. 169 НК РФ) означает, что подписи иных лиц (не являющихся таковыми) юридического значения не имеют. Таким образом, отсутствие личной подписи на документе лишает его юридической силы.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.11.2004 г. N 324-0 изложил позицию в соответствии с которой, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Обязанность доказывания правомерности налоговых вычетов в силу требований ст. 172 НК РФ, ст. 65 АПК РФ лежит на самом заявителе - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам.

Согласно официальной позиции Секретариата Конституционного Суда РФ от 11.10.2004 г. "Об определении Конституционного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 г. N 169-0" при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная связь между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета этого налога.

Суд первой инстанции при принятии решения также правомерно исходил из того, что заявитель не ссылается и не доказывает, что налоговым органом могли быть допущены какие-либо нарушения процедуры проведения налоговой проверки, расчеты сумм доначислений по НДС, пени и штрафа заявитель также не оспаривает. Данные объяснения заявителя отражены в протоколе судебного заседания.

Из решения инспекции следует, что общество ранее привлекалось к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение (решение N 155 от 04.09.2007г.) за аналогичное правонарушение в связи с чем, налоговым органом при решении вопроса о привлечении к налоговой ответственности применен размер штрафа 40 процентов. Решение в данной части обществом также не оспорено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы апелляционной жалобы в отношении расчёта экономической целесообразности и принимает во внимание доводы налогового органа о том, что расчет экономической целесообразности не достоверен, в виду того, что самого расчета налогоплательщиком не приведено. Не известно из чего и как складываются и получаются суммы указанные в жалобе.

Не возможно проанализировать расчет налогоплательщика, в виду отсутствия доказательств данного расчета в материалах дела, а так же методики расчета экономической целесообразности.

Так же, в материалах дела имеются иные доказательства опровергающие доводы налогоплательщика, которые в соответствии со ст. 71 АПК оцениваются арбитражным судом в их совокупности и взаимной связи.

Заявителем не представлены надлежащие и допустимые доказательства, опровергающие доводы налоговой инспекции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, учитывает следующие объяснения налогового органа.

Как пояснил налоговый орган суду апелляционной инстанции, ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" (ИНН 3666126330, г.Воронеж) и ООО "Дагвинпром" (ИНН 0522013689, Республика Дагестан) был заключен лицензионный договор от 03.08.2006 N 03/08-2006, о представлении неисключительных прав на использование технических условий ТУ 9182-654-00008064-2005 бражка спиртовая "БС", для производства в соответствии с ТУ 9182-654-00008064-2005 бражки спиртовой "БС".

Со стороны ООО "Дагвинпром" договор подписан Карповым Игорем Евгеньевичем.

Цена сделки составляет всего 15 (пятнадцать) тысяч рублей.

При этом, был заключен договор от 02.11.2006 N 190 между ОАО "Спиртовый комбинат" (ИНН 4213000919, Кемеровская область) и ООО "Дагвинпром" о поставки бражки спиртовой.

Со стороны ООО "Дагвинпром" договор подписан Маргиевым Ацамазом Гурамовичем.

В дальнейшем ООО "Дагвинпром" якобы осуществлял поставки бражки спиртовой в адрес ОАО "Спиртовый комбинат".

В настоящее время генеральным директором ООО "Дагвинпром" является Комаров Сергей Георгиевич (приказ от 18.06.2008 N 7).

В свою очередь Комаров Сергей Георгиевич получал доход (т.е. работал) от ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" (в 2006, 2007 году), что подтверждают сведения о доходах.

Таким образом, прослеживается взаимосвязь должностных лиц ООО "Дагвинпром" и ЗАО ИК "Нефтехимтрейд".

Одним из учредителем ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" является Минаков Геннадий Александрович, одновременно с этом Минаков Г.А. являлся генеральным директором ОАО "Спиртовый комбинат".

Следовательно, из указанных выше обстоятельств ЗАО ИК "Нефтехимтрейд", ООО "Дагвинпром", ОАО "Спиртовый комбинат" являются взаимозависимыми организациями, через физических лиц.

Как следует из представленного в материалы дела объяснения Толстых С.А., данного органам внутренних дел 12.09.2007, счета в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО), он не открывал, ООО "Дагвинпром" был открыт счет в КБ "Северо-Восточный инвестиционный банк". При допросе в суде Толстых С.А. дал аналогичные показания, кроме того, пояснил, что ООО "Дагвинпром" открывало счет также в Банке развития предпринимателей России, других счетов у организации нет.

Согласно материалам дела, документы, касающиеся открытия счета в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО), подписаны Карповым И.Е. налоговым органом в суд апелляционной инстанции в обоснование отзыва на апелляционную жалобу был представлен протокол допроса данного лица, проведенного сотрудником органов внутренних дел, из которого следует, что Карпов (предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний) счета в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО) не открывал, такой банк ему не известен, ООО "Дагвинпром" и ОАО "Спиртовый комбинат" ему не знакомы.

Согласно представленному объяснению нотариуса Магомедова Я.М. он не заверял подпись Карпова в банковской карточке, в реестровом журнале соответствующая запись отсутствует.

Таким образом, Карпов И.Е. ни каких документов от ООО "Дагвинпром" не подписывал, в трудовых отношениях с ООО "Дагвинпром" не состоял, в финансово-хозяйственных отношениях с ОАО "Спиртовый комбинат" не состоял.

Ссылка заявителя на то, что обстоятельства, установленные судом в настоящем деле опровергаются приговором Карабудахкентсткого районного суда Республики Дагестан от 16.09.2008 года является несостоятельной. Согласно представленной заявителем копии приговора он был вынесен в отношении физического лица Алмасханова М.А. и указанным приговором данное лицо было признано виновным в совершении уголовного преступления по п. "б" ч.2 ст.199 УК РФ, а в данном деле судом проверяется правомерность решения налогового органа об отказе в возмещении акциза N 109 от 04.09.2007 г.

Представленные заявителем в суд апелляционной инстанции копия постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Толстых С.А. по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.199 УК РФ, копия письма от 03.08.2006 г. (коммерческого предложения ООО "Дагвинпром") с предложением заявителю в качестве сырья для производства спирта этилового бражки спиртовой не свидетельствует о неправильности выводов суда первой инстанции о недобросовестности заявителя.

Налогоплательщик изложенные выше обстоятельства не опроверг.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции, оценив все доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008 г. по делу N А40-15477/08-140-48 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева