Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 09АП-7668/2008

г. Москва

22 сентября 2008 г.

Дело N А40-68960/07-141-385

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т. Марковой, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания М.В.Соколиной

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008

по делу N А40-68960/07-141-385, принятое судьей Д.И.Дзюбой

по заявлению ООО "Эвикция"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

о признании частично недействительными решения и требования

при участии:

от заявителя - С.Н.Нестеров, Н.А. Опимакова

от заинтересованного лица - М.Н. Янченко

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эвикция" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 02.11.2007 N 56/2-р привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 1 резолютивной части и соответствующей мотивировочной части решения в части привлечения к налоговой ответственности и начисления штрафа в размере 1 574 536 руб.; п. 2 резолютивной части и соответствующей мотивировочной части решения в части начисления соответствующих сумм пени; п. 3 резолютивной части и соответствующей мотивировочной части решения в части начисления и предложения уплатить 5 098 904 руб. налога на прибыль организаций, 3 781 033 руб. налога на добавленную стоимость, сумм пеней и штрафа; а также недействительным требования N 93/2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.11.2007 в части обязания уплатить 5 098 904 руб. налога на прибыль организаций, 3 781 033 руб. налога на добавленную стоимость, 1 574 536 руб. штрафа, соответствующих сумм пеней (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 04.05.2008 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо подало апелляционную жалобу.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на неправильное применение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008 не имеется.

В период с 21.08.2007 по 17.09.2007 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, в частности, по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Налоговым органом составлен акт от 28.09.2007 N 56/2.

Решением от 02.11.2007 N 56/2-р инспекция привлекла общество в к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 575 333 руб., начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в размере 3 600 572,41 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в размере 10 445 406 руб. (л.д. 18-34 т. 1).

На основании решения от 02.11.2007 N 56/2-р обществу выставлено инспекцией требование N 93/2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.11.2007 (л.д. 35-36 т. 1).

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

1. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно учло в целях налогообложения услуги мобильной связи и услуги "роуминга" непроизводственного характера. Обществом необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль затраты в 2004-2006 сумме 19 432 руб.

В частности, инспекцией установлено, что общество производило международные переговоры со странами, в которых не располагаются контрагенты общества.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налоговой инспекции в указанной части.

Согласно подпункту 25 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы налогоплательщика на оплату услуг связи.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обоснованность и экономическая оправданность понесенных затрат общества подтверждена.

Согласно пп. 5 п. 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.07. 2006 N 03-03-04/3/15 содержится правовая позиция относительно учета налогоплательщиками расходов, связанных с применением услуг сотовой связи, в целях исчисления налога на прибыль.

По мнению Министерства финансов Российской Федерации, для признания произведенных затрат на оплату услуг сотовой связи расходами для целей налогообложения, необходимо иметь: утвержденный руководителем организации перечень должностей работников, которым в силу исполняемых ими обязанностей необходимо использование сотовой связи; договор с оператором на оказание услуг связи; детализированные счета оператора связи.

Форма такого счета должна содержать детализацию общей суммы платежа за предоставленные оператором сотовой связи услуги в разрезе отдельных субсчетов, открываемых по каждому числящемуся за налогоплательщиком абонентскому номеру.

При этом критерием экономической обоснованности затрат на приобретение услуг сотовой связи для целей налогообложения будет являться необходимость работника в соответствии с установленными в должностной инструкции обязанностями использовать сотовый телефон в служебных целях.

Данная правовая позиция Министерства финансов Российской Федерации не опровергнута налоговым органом.

В рассматриваемом случае, налоговому органу представлены обществом документы, указанные в письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.07. 2006 N 03-03-04/3/15.

Факт предоставления сотового телефона в пользование работнику общества оформлен приказом генерального директора общества от 23.10.2002 N 15/к.

Согласно приказу от 23.10.2002 N 15/к о закреплении служебного телефона, сотовый телефон представлен только генеральному директору общества в целях оперативного ведения рабочего процесса.

В суд апелляционной инстанции обществом представлены договор на представление услуг сети сотовой радиотелефонной связи от 23.10.2002, приказ от 23.10.2002 N 15/к о закреплении номера мобильного телефона за генеральным директором общества.

Проведенный инспекцией анализ платежей за роуминг, не может в действительности отражать местонахождение контрагентов заявителя.

Документ о детализации вызовов не является первичным, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", а также не позволяет сделать вывод о производственном или непроизводственном характере, как всех звонков, так и отдельно взятого звонка.

Других доводов в отношении представленных обществом документов, подтверждающих несение им указанных расходов, налоговым органом не приведено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в указанной части.

2. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно учло в составе расходов по налогу на прибыль затраты на приобретение питьевой воды за 2004-2006 в размере 66 742 руб.

Инспекция указывает на то, что качество питьевой воды, подаваемой заявителю на основании договоров, заключенных с организациями оказывающими данную услугу, соответствует Санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам, поэтому расходы по приобретению питьевой воды являются экономически неоправданными расходами.

В силу подп. 7 п. 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.

В соответствии со статьей 163 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

Из положений Рекомендаций по планированию мероприятий по охране труда, утвержденных постановлением Министерства труда Российской Федерации от 27.02.1995 N 11 в целях улучшения работы по созданию здоровых и безопасных условий труда на производстве, повышения качества разработки коллективных договоров и соглашений по охране труда, следует, что к мероприятиям по охране труда относятся, в частности, приобретение и монтаж сатураторных установок (автоматов) для приготовления газированной воды, устройство централизованной подачи к рабочим местам питьевой и газированной воды, чая и других тонизирующих напитков - в соответствии с требованиями СНиП 2.09.04 (пп. 2.19 п. 2).

Кроме того, в силу положений статьи 223 Трудового кодекса Российской Федерации на работодателя в соответствии с требованиями охраны труда возложено обеспечение работников санитарно-бытовым и лечебно-профилактическим обслуживанием. В данной статье содержится перечень мероприятий, которые требуется осуществить работодателю для выполнения указанной обязанности. Например, установить аппараты (устройства) для обеспечения работников горячих цехов и участков газированной соленой водой.

При этом необходимо отметить, что данный перечень мероприятий, определенный законодателем в статье 223 Трудового кодекса Российской Федерации для работодателя, не исчерпывающий.

Таким образом, приведенные нормы действующего законодательства Российской Федерации, позволяют сделать вывод о том, что приобретение работодателем питьевой воды для своих работников относится к мероприятиям по охране труда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что питьевая вода приобреталась обществом для работников с целью обеспечения нормальных условий труда и мер по технике безопасности.

В частности, общество, осуществляя строительно-ремонтную деятельность, производит работы на строительных площадках. Сотрудники общества, выполняют строительные работы в том числе, где отсутствует доступ к системе водоснабжения г. Москвы. Для обеспечения нормальных условий труда обществом была организована поставка воды с использованием куллера. Данный факт подтверждается приказом общества от 25.01.2004 N 6.

Документальное подтверждение обществом указанных расходов инспекцией не оспаривается.

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислен обществу налог на прибыль в размере 66 742 руб.

3. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно учло в составе расходов по налогу на прибыль затраты на оплату государственных пошлин, в том числе, за выдачу обществу разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и выдачу разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства.

В частности, инспекцией установлено, что в финансово-хозяйственной деятельности общество не использовало труд иностранных граждан или лиц без гражданства, в связи с чем, по мнению инспекции, указанные расходы экономически необоснованны. Кроме того, в нарушение п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации обществом отнесены в состав расходов в целях налогообложения, расходы в сумме 60 667 руб., связанные с оплатой госпошлины выдачу разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства, которые не относятся к периоду 2006 года.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налоговой инспекции в указанной части.

В силу пп. 8 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по набору работников, включая расходы на услуги специализированных организаций по подбору персонала, отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено, что общество фактически понесло расходы, которые подтверждены платежными поручениями и не оспариваются налоговым органом.

Обществом оплачены установленные действующим законодательством Российской Федерации обязательные платежи для получения разрешений на привлечение к работе иностранных граждан. В силу различных причин уполномоченный государственный орган не выдавал обществу соответствующих разрешений, денежные средства не были возвращены обществу. Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание, что получение и оформление разрешения для привлечения к работе иностранных граждан занимает определенное время и, соответственно, обществом обязательные платежи производились заблаговременно.

4. В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и необоснованно применены вычеты по НДС по контрагентам ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш".

В частности, инспекцией указано на то, что в ходе мероприятий налогового контроля не подтвердился факт выполнения ремонтно-строительных работ (л.д. 19, 20 т. 1).

Кроме того, инспекция указывает в решении на то, что ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш" представляли недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность. Следовательно, по мнению инспекции, можно предположить, что счета-фактуры, представленные на проверку содержат недостоверную информацию (л.д. 22, 24 т. 1).

В материалы дела инспекцией представлены сопроводительные письма, полученные в ходе встречных налоговых проверок контрагентов общества.

Согласно письмам от 27.07.2007 ООО "Интелстрой" представляло налоговые декларации по НДС ежеквартально, последняя отчетность представлена по НДС за первый квартал 2005 (не нулевая), организация признаков фирмы однодневки не имеет, генеральным директором и главным бухгалтером значится А.В.Муратов (л.д. 3 т. 9); ООО "Техпромснаб" представляло налоговые декларации по НДС ежеквартально, последняя отчетность представлена по НДС за второй квартал 2004 (не нулевая), организация имеет два признака фирмы однодневки - массовые заявитель и руководитель, генеральным директором и главным бухгалтером значится П.В.Сахаров (л.д. 11 т. 9); согласно письму от 22.08.2007 ООО "Промэлектротехмаш" представлен последний бухгалтерский баланс 01.01.2006 и организации массовые заявитель и руководитель (л.д. 35 т. 9).

В материалы дела налоговым органом представлены также объяснения лиц, указанных в ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш", полученные 02.11.2006, 20.10.2006 и 27.10.2006 сотрудниками органами внутренних дел в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий (л.д. 1-2, 10, 33-34 т. 9).

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Техпромснаб" его учредителем и генеральным директором является П.В.Сахаров (л.д. 136-143 т. 8); в ООО "Интелстрой" - учредителем и генеральным директором является А.В.Муратов (л.д. 126-135 т. 8); в ООО "Промэлектротехмаш" генеральным директором является А.В.Левков (л.д. 117-125 т. 8).

Из объяснений А.В.Муратова от 02.11.2006 следует, что ООО "Интелстрой" ему не известно, данное общество не учреждал и руководителем его не является (л.д. 1-2 т. 9).

Из объяснений П.В.Сахарова от 27.10.2006 следует, что ООО "Техпромснаб" ему не известно, данное общество не учреждал и руководителем его не является (л.д. 10 т. 9).

Из объяснений А.В.Левкова от 20.10.2006 следует, что ООО "Промэлектротехмаш" ему не известно, данное общество не учреждал и руководителем его не является (л.д. 33-34 т. 9).

Доказательства (объяснения А.В.Муратова, П.В.Сахарова, А.В.Левкова), полученные сотрудниками органов внутренних дел в результате проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий, на которые ссылается налоговый орган, получены им от органов внутренних дел вне рамок проведения выездной налоговой проверки.

В силу положений главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 88 данного Кодекса, свидетельские показания являются доказательством по делу.

Согласно п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Между тем, объяснения, данные органам внутренних дел А.В.Муратовым, П.В.Сахаровым, А.В.Левковым, не могут быть приняты судами в качестве доказательств по делу в силу несоответствия их требованиям ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные лица не были предупреждены органами внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ. В представленных объяснениях указанных лиц, полученные сотрудниками органов внутренних дел, соответствующих отметок в представленных объяснениях, которые удостоверены подписью свидетелей, не имеется. Кроме того, в объяснениях не отражено, при каких обстоятельствах и где были получены сотрудниками внутренних дел такие объяснения.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что место жительства свидетеля П.В.Сахарова, а также дата выдачи паспорта, указанные в объяснениях, не совпадают со сведениями, указанными в ЕГРЮЛ.

При таких обстоятельствах, свидетельские показания, данные органам внутренних дел А.В.Муратовым, П.В.Сахаровым, А.В.Левковым, суд апелляционной инстанции оценивает как недопустимые доказательства по делу.

Поскольку в материалах дела имелись объяснения А.В.Муратова, П.В.Сахарова, А.В.Левкова с изложением обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, однако данные лица не были предупреждены сотрудниками органов внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ, руководствуясь ч. 2 ст. 88 АПК РФ суд первой инстанции вызвал в судебное заседание для дачи свидетельских показаний данных лиц.

Однако данные лица, за исключением П.В.Сахарова, не явились в суд для дачи показаний, и суд, тем самым, лишен возможности допросить и учесть их показания.

Судом первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля П.В.Сахаров, указанный в ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Техпромснаб", и предупрежденный судом об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, пояснил суду, что ООО "Техпромснаб" не учреждал, генеральным директором данной организации не является, никаких документов, включая договоры, акты, счета-фактуры, накладные от данной организации не подписывал (л.д. 53-54 т. 10).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в данной части подлежит признанию недействительным вне зависимости от обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства, в данном случае имеются в виду показания свидетеля П.В.Сахарова.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения также должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (часть 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что предметом спора по настоящему делу является законность решения инспекции на момент его принятия. В данном случае, в обжалуемом решении инспекции не отражены соответствующие доказательства в отношении ООО "Техпромснаб".

Доводы инспекции в отношении А.А.Сошникова о том, что данное лицо не могло подписывать документы от имени ООО "Промэлектротехмаш" в проверяемый период, поскольку в электронной базе Главного Управления ЗАГС Московской области имеется запись о смерти данного лица, что следует из письма Главного Управления ЗАГС Московской области от 28.05.2008 N 3715, представленного в суд апелляционной инстанции, суд также отклоняет. Налоговым органом также в материалы дела в суд первой инстанции представлено свидетельство о смерти А.А.Сошникова. Данные сведения получены налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации вне рамок проведения выездной налоговой проверки. В обжалуемом решении инспекции не отражены данные доказательства в отношении ООО "Промэлектротехмаш".

Представленный налоговым органом в суд апелляционной инстанции протокол допроса свидетеля А.В.Муратова от 15.05.2008, суд также оценивает как недопустимое доказательство, поскольку получено налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации. Данный протокол допроса получен за рамками проведения выездной налоговой проверки. Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества в период с 21.08.2007 по 17.09.2007, решение вынесено 02.11.2007. В обжалуемом решении инспекции не отражены данные доказательства в отношении ООО "Интелстрой".

Доводы инспекции о том, что ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш" представляли недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность и, следовательно, по мнению инспекции, можно предположить, что счета-фактуры, представленные на проверку, содержат недостоверную информацию, подлежат отклонению.

Из сведений, полученных инспекцией в ходе встречных налоговых проверок контрагентов общества, следует, что контрагенты общества отчитывались и представляли "не нулевые декларации".

Кроме того, обстоятельства, связанные с представлением недостоверной бухгалтерской и налоговой отчетности, не могут служить в качестве допустимого доказательства того, что счета-фактуры, представленные на проверку, содержат недостоверную информацию, поскольку в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство должно подтверждаться другими доказательствами.

Факт не представления контрагентами-налогоплательщиками отчетности в каком-либо периоде, сам по себе не может служить основанием для отказа в признании обоснованности произведенных обществом-налогоплательщиком по налогу на прибыли и НДС.

Других доказательств налоговым органом не представлено и в материалах дела не имеется.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что при формировании налогооблагаемой базы и исчислении налога на прибыль и НДС обществом соблюдены условия, предусмотренные законом.

Для выполнения подрядных ремонтно-строительных работ на объектах ФГУП "Международный почтамт" заявителем привлечены подрядные организации - ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш". Факт проведения работ указанными контрагентами подтверждается заключенными договорами подряда, субподряда, актами приема выполненных работ, платежными документами, представленными в материалы дела (т. 6 и 7). Оплата за выполненные работы производилась обществом по факту приема работы непосредственно заказчиком.

Таким образом, ни реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш", ни понесенные им затраты, а также несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, налоговым органом не опровергнуты.

В этой связи, оснований для исключения из состава расходов затрат общества по ООО "Техпромснаб", ООО "Интелстрой", ООО "Промэлектротехмаш", и для отказа подтвердить право на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у судов не имеется.

Поскольку решение инспекции признано недействительным в соответствующей части, соответственно, требование, выставленное на его основании, подлежит признанию также недействительным в соответствующей части.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 04.05.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2008 по делу N А40-68960/07-141-385 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О.Окулова