Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. N 09АП-11375/2008

город Москва

Дело N А40-43215/08-12-464

26 сентября 2008 г.

N 09АП-11375/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22.09.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.09.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей Якутова Э.В., Пронниковой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России (ФАС России) на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2008 по делу N А40-43215/08-12-464 судьи Чадова А.С.

по заявлению ОАО "ТрансКредитБанк" к ФАС России об отмене постановления от 23.06.2008 N 135/224-08

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Жандарова Т.А. по дов. от 07.06.2008 паспорт 40 07 395034;

от ответчика: Шилина Е.В. по дов. от 15.07.2008 уд-ние N 2024; Макаркина Е.В. по дов. от 01.10.2007 уд-ние N 1103;

УСТАНОВИЛ

ОАО "ТрансКредитБанк" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 23.06.2008 по делу об административном правонарушении N 135/224-08.

Решением от 12.08.2008 по делу N А40-43215/08-12-464 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что административным органом существенно нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

Ответчик с решением суда не согласился, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает, что вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения доказана, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Общество представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение оставить без изменения, как соответствующее требованиям действующего законодательства. Указывает на наличие грубых нарушений со стороны административного органа при составлении протокола об административном правонарушении. Полагает, что общество не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель ответчика просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Полагает, что вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения доказана, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества с надлежаще выданной доверенностью.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать в силу доводов, указанных в письменных пояснениях на апелляционную жалобу. Полагает, что участие представителя общества Жандаровой Т.А. на основании общей доверенности, при составлении протокола об административном правонарушении, не может свидетельствовать о надлежащем извещении лица привлекаемого к административной ответственности, поскольку Жандарова Т.А. не является законным представителем общества и выданной доверенностью не наделена правом на представление интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением по делу об административном правонарушении N 135/224-08 ОАО "ТрансКредитБанк" 23.06.2008 признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.19.8 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей. В соответствии с ч.4 ст.19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи уведомлений влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста пятидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей.

13.05.2008 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 07/11625. В соответствии с.3 ст. 28.7 КоАП РФ при вынесении определения физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. В силу ч. 3.1 этой же нормы копия определения в течение суток вручается под расписку или высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено. Согласно почтовому штемпелю на уведомлении о вручении данного определения оно поступило в отделение почтовой связи для отправки заявителю только 20.05.2008. Дата вручения - 26.05.2008 (также имеются два оттиска штемпелей места назначения отправления и места оформления уведомления с датами 23.05.2008 и 30.05.2008 соответственно). Адрес, по которому направлено данное определение - г. Москва, ул. Новая Басманая, 37, стр.1, однако как утверждает Общество и это подтверждается материалами дела (Уставом, запись в ЕГРЮЛ от 06.08.2002 N 1027739048204) его почтовым адресом является: Москва, ул. Новая Басманная, д.37А.

Общество пояснило в судебном заседании, что не было извещено о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, права и обязанности в соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ им не разъяснялись, объясняя этим отсутствие у представителя общества, участвовавшего в составлении протокола надлежаще оформленной доверенности.

При этом ФАС России не располагая достаточными доказательствами о надлежащем извещении Общества о дате и времени составления протокола, в отсутствие законного представителя, с надлежаще оформленными полномочиями, 09.06.2008 составило протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.19.8 КоАП РФ. При его составлении присутствовала представитель Общества Жандарова Т.А. по доверенности от 07.06.2008 N Д-332 общей формы, в связи с чем не была допущена к участию в деле об административном правонарушении в качестве законного представителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных налоговым органом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из нарушения налоговым органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Согласно ч.2 ст.28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе. В соответствии ст.26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснение и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Из содержания протокола следует, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества, Жандарова Татьяна Александровна на основании доверенности N Д-332 от 07.06.2008. Как следует из содержания указанной доверенности, Жандарова Т.А. не была наделена полномочиями на участие в конкретном деле при составлении протокола об административном правонарушении и подписания протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с ч.2 ст.25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Кроме того, в силу ч.4 ст.28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Как следует из п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнении в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. При рассмотрении дела об административном правонарушении допускаются лица, действующие на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Нарушение положений ст.28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные доказательства относительно уведомления общества о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении, правомерно признал, что административным органом существенно нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, так как протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя (руководителя) общества, не извещенного надлежащим образом о месте и времени его составления.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении административным органом были допущены процессуальные нарушения, повлекшие нарушение прав лица, привлекаемого к ответственности, на защиту. Указанное процессуальное нарушение является существенным и не может быть устранено судом.

Установленные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности исключают возможность обсуждения апелляционным судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава административного правонарушения.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным безусловным основанием для признания незаконным оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

В материалах дела имеется платежное поручение от 01.07.2008 N 26809 об уплате Обществом государственной пошлины за рассмотрение заявления судом первой инстанции в размере 2000 рублей, которая подлежит возврату, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый Арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2008 по делу N А40-43215/08-12-464 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО "ТрансКредитБанк" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.Поташова

Судьи

Э.В.Якутов Е.В.Пронникова