Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. N 09АП-11776/2008

г. Москва

26 сентября 2008 г.

Дело N А40-10057/08-56-70

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2008 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей С.Н.Овчинниковой, В.И.Тетюка

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Строительная компания Квартира. ру"; ОАО "Зарубежстрой"

На решение от 01.08.2008г. по делу А40-10057/08-56-70 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Никифоровым С.Л.

по иску ООО "Строительная компания Квартира. ру"

к ОАО "Зарубежстрой"

о взыскании задолженности

При участии:

Истца: Яцков С.П. дов. от 11.04.2008г.

Ответчика: Колесов И.С. дов. от 09.06.08г., Кораблина Ю.В. дов. от 15.07.08г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Строительная компания Квартира. ру" к ОАО "Зарубежстрой" с исковым заявлением о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 11.420.832 руб. 22 коп., пени в сумме 2.750.000 руб., неустойки в размере 1.650.000 руб. и расходов по оплате госпошлины в сумме 90.604 руб. 16 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что по договору подряда N У-У-Ком от 03.11.2005г. и дополнительных соглашений NN 1-3 к нему ответчику было выплачен аванс в размере 42.050.126 руб. 74 коп. Однако работы по договору были выполнены ответчиком только на 30.629.294 руб. 52 коп. После расторжения договора оставшаяся сумма ответчиком возвращена не была.

Решением суда первой инстанции от 01.08.2008г. исковые требования были удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "Зарубежстрой" в пользу ООО "Строительная компания Квартира.ру" задолженность в размере 8.881.568 руб. 74 коп., пени в сумме 1.680.555 руб. 56 коп., неустойка в размере 165.000 руб. и расходы по оплате госпошлины в сумме 64.985 руб. 62 коп. В остальной части иска отказано.

Ответчик - ОАО "Зарубежстрой" оспаривает законность решения, просит его изменить, в части взыскания 6.041.910 руб. задолженности, 1.680.555 руб. 56 коп. пени, неустойки в размере 165.000 руб. и расходов по оплате госпошлины решение отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ОАО "Зарубежстрой" 2.839.658 руб. 74 коп. задолженности, в остальной части исковых требований отказать.

Податель жалобы указывает, что не мог своевременно приступить к исполнению своих обязанностей по договору подряда, поскольку заказчик (истец) не исполнил своих обязанностей по своевременному предоставлению строительной площадки и проектной документации.

Также, по мнению ответчика, договор подряда продолжал действовать до 08.11.2007г., и, следовательно ответчик обязан был до указанной даты выполнять строительные работы на объекте, а истец осуществлять прием и оплату выполненных работ.

Заявитель жалобы не отрицает факта перечисления истцом на расчетный счет ответчика суммы 42.050.126 руб. 74 коп., однако считает, что работы им были выполнены на сумму 39.210.468 руб., в связи с чем не возражает против возврата денежных средств в размере 2.839.658 руб. 74 коп.

От истца - ООО "Строительная компания Квартира.ру" также поступила апелляционная жалоба в которой он просит решение о взыскании с ОАО "Зарубежстрой" в пользу ООО "Строительная компания Квартира.ру" задолженности в размере 8.881.568 руб. 74 коп., пени в сумме 1.680.555 руб. 56 коп., неустойки в размере 165.000 руб., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 64.985 руб.62 коп. отменить и удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно на основании письма истца исх. N 02.20 - 103 от 22.11.2007г. о признании выполнения работ на сумму 33.208.558 руб. уменьшил сумму взыскания на 2.539.263 руб. 48 коп. По мнению истца, данное письмо о переоформлении Актов приемки выполненных работ не может служить основанием для определения объемов и стоимости работ.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о несоразмерности заявленной им ко взысканию неустойки.

Ответчик в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме, против доводов апелляционной жалобы истца возражает.

Истец в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражает, доводы своей апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03.11.2005г. между истцом и ответчиком был заключен по договор подряда N У-У-Ком, согласно которому ответчик (подрядчик) обязался по поручению истца (заказчик) выполнить комплекс работ по строительству и сдаче приемочной комиссии в эксплуатацию жилого дома с подземной автостоянкой, расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Коммунистическая, 46, а истец принять и оплатить указанные работы.

К данному договору истцом и ответчиком были заключены дополнительные соглашения N N 1-3 от 02.02.2007г., от 07.04.2006г., от 27.04.2007г.

Стороны установили, в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (Приложение N 3 к дополнительному соглашению N 3 от 27 апреля 2007 г.), что строительно-монтажные работы по договору должны были быть завершены ответчиком до конца июля 2007 г.

Договорная стоимость работ зафиксирована сторонами в Протоколе согласования договорной стоимости работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3 от 27 апреля 2007 г.) и составляет 55.000.000 руб.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений истцом было перечислено ответчику в качестве аванса 57.055.284 руб. 95 коп. (платежные поручения том 1 л.д. 64, 66-80), ответчиком истцу возвращена сумма в размере 15.005.158 руб. 21 коп. ( платежное поручение от 10.02.2006г. том 1 л.д. 65), в связи с чем сумма перечисленных истцом на расчетный счет ответчика денежных средств составляет 42.050.126 руб. 74 коп., что ответчиком не оспаривается.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчик своих обязательств по договору подряда в полном объеме не выполнил, в связи с чем в соответствии с положениями п.2 ст. 405, п.2 ст. 715 ГК РФ истец отказался от исполнения договора, о чем уведомил ответчика письмом от 12.09.2007г. N 02-20-080 (том 1 л.д. 81), полученным последним 12.09.2007г., о чем имеется отметка на письме.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Из подписанных ответчиком и истцом Актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за период с 01.07.2006г. по 28.09.2007г. усматривается, что общая стоимость выполненных ответчиком по договору работ составляет 30.629.294 руб. 53 коп. ( том 1 л.д. 23-50).

Как усматривается из Дефектного акта от 18.09.2007г. и Акта контрольного обмера выполненных работ от 18.09.2007г., подписанных сторонами, общая стоимость выполненных работ по состоянию на 19.09.2007г. была оценена в 28.005.873 руб. ( том 1 л.д. 53, 91).

В связи с расторжением договора подряда 08.11.2007 г. комиссия в составе представителей истца, ответчика, технического надзора подписала Акт приема-передачи строительной площадки ответчиком истцу. В соответствии с данным Актом неотъемлемой его частью является Экспертное заключение N 100 от 14.11.2007 г., проведенное ООО "Регион-Эксперт" ( том 1 л.д. 51), которым установлено, что объемы невыполненных видов работ ответчиком по объекту составляют от 1,31 % до 53,86% от проектных работ; строительно-монтажные работы по кирпичной кладке фасада, устройству монолитных конструкций, внутренней кирпичной кладке стен, перегородок, штукатурным работам в жилом доме не соответствуют требованиям, предъявленным строительными нормами и правилами, стандартами на эти работы; измерительные значения геометрических параметров горизонтальности рядов кладки, толщины швов, отклонений от вертикали, значительно превышают предельные (в 2-3 раза), что связано с дефектами возведения кладки.

Как усматривается из письма исх. N 02.20-103 от 22.11.2007г. ( том 4 л.д. 29) истец признал выполненные ответчиком работы по состоянию на 08.11.2007г. на сумму 33.208.558 руб.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что всего ответчиком было выполнено по договору подряда N У-У-Ком от 03.11.2005г. работ на сумму 33.208.558 руб.

Однако, апелляционный суд находит указанный довод суда первой инстанции несостоятельным.

Указанное письмо, подписанное истцом, не может служить основанием для определения объемов и стоимости выполненных работ по договору подряда.

В соответствии с п. 9.3 договора приемка выполненных работ производится на основании актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы Кс-2 и КС-3).

В материалах дела имеются Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные сторонами и свидетельствующие о выполнении подрядчиком и принятии заказчиком работ на общую сумму 30.629.294 руб. 53 коп.

Вместе с тем, сторонами подписаны Дефектный акт от 18.09.2007г. и Акт контрольного обмера выполненных работ от 18.09.2007г., в соответствии с которыми общая стоимость выполненных работ по состоянию на 19.09.2007г. по договору подряда была оценена в 28.005.873 руб.

Данные акты подписаны представителями истца и ответчика.

В связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что стороны подписывая указанные акты согласились с объемами и стоимостью выполненных работ, следовательно, работы по договору считаются выполненными на сумму 28.005.873 руб.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции, исходя из перечисленных истцом на расчетный счет ответчика денежных средств в размере 42.050.126 руб. 74 коп. и фактически выполненных ответчиком и принятых истцом работ пришел к выводу, что всего ответчиком было выполнено по договору подряда N У-У-Ком от 03.11.2005г. работ на сумму 28.005.873 руб., в связи с чем сумма 14.044.253 руб. 74 коп. по своей правой природе является неосновательным обогащением по смыслу ст. 1102 ГК РФ, поскольку указанная сумма, выплаченная истцом ответчику в качестве аванса по договору подряда N У-У-Ком от 03.11.2005г., незаконно удерживалась последним после прекращения взаимных обязательств.

Поскольку, заявленная истцом ко взысканию сумма основного долга составляет 11.420.832 руб. 22 коп. и суд апелляционной инстанции находит подлежащей взысканию сумму основного долга в заявленной сумме.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы ответчика.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что работы им были выполнены на сумму 39.210.468 руб. указывая при этом на Акт о приемке выполненных работ N 1 (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат N1 (форма N КС-3) за период с 01.10.2007г. по 12.11.2007г. на сумму 9.918.054 руб., подписанных ответчиком в одностороннем порядке ( том 3 л.д. 7-9).

Однако, апелляционный суд находит указанный довод несостоятельным и не подтвержденным материалами дела.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительств обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Как усматривается из материалов дела, Акт о приемке выполненных работ N 1 от 12.11.2007г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат были получены истцом, как следует из расписки, 21.11.2007г., однако подписаны истцом не были в связи с тем, что часть работ выполнена в меньшем объеме и соответственно на меньшую сумму.

Ответчик о необходимости выполнения работ сверхдоговорной стоимости, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ.

Ответчиком не представлено доказательств того, что истец дал свое согласие на выполнение этих работ.

В связи с этим, поскольку ответчиком была нарушена обязанность, предусмотренная п. 3 ст. 743 ГК РФ, то оснований требовать от истца оплаты работ сверхдоговорной стоимости не имеется.

Ссылка ответчика на то, что договор подряда продолжал действовать до 08.11.2007г., и, следовательно ответчик обязан был до указанной даты выполнять строительные работы на объекте, а истец осуществлять прием и оплату выполненных работ является несостоятельной.

В соответствии с п. 17.1 договора подряда, заказчик вправе расторгнуть договор в случае нарушения подрядчиком начала работ более чем на 90 дней по причинам, не зависящим от заказчика, в случае повторного нарушения подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущее увеличение сроков работ, установленных Графиком производства работ более чем на 30 дней.

Как следует из материалов дела, истец отказался от исполнения договора, о чем уведомил ответчика письмом от 12.09.2007г. N 02-20-080 (том 1 л.д. 81), полученным последним 12.09.2007г., о чем имеется отметка на письме.

Также является несостоятельной ссылка ответчика в апелляционной жалобе на отсутствие у Левина В.А. полномочий на момент подписания акта приема-передачи строительной площадки от 08.11.2007г.

Как усматривается из доверенности исх. N 783-01/693 от 20.10.2005г. ( том 3 л.д. 19) директор филиала ОАО "Зарубежстрой" в г. Улан-Удэ Левин В.А. вправе был, в том числе заключать любые сделки и подписывать договоры и иные необходимые документы от имени ОАО "Зарубежстрой", связанные с деятельностью филиала.

Довод ответчика о том, что данная доверенность была отозвана приказом генерального директора ОАО "Зарубежстрой" N 44 от 12.10.2007г., является несостоятельной, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что Левин В.А. был извещен об отмене доверенности до подписания указанных документов, а ООО "Строительная компания Квартира.ру" на момент подписания документов знало или должно было знать, что действие доверенности, выданной Левину В.А. прекратилось.

Согласно ст. 189 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. Права и обязанности, возникшие в результате действий лица, которому выдана доверенность, до того, как это лицо узнало или должно было узнать о ее прекращении, сохраняют силу для выдавшего доверенность и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось.

Однако, ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что истец знал об отзыве указанной доверенности.

Вместе с тем апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика пени за задержку в выполнении работ за период с 01.08.2007г. по 08.11.2008г. в размере 1.680.555 руб. 56 коп. ( с учетом применения ст. 333 ГК РФ).

Согласно с п. 13.5. договора подряда при нарушении по вине подрядчика сроков выполнения работ он уплачивает заказчику пеню за каждый день задержки в размере 0,05% от стоимости работ, которые должны быть выполнены согласно графику производства работ (приложение N 3 к Договору), но не более 10 % от стоимости таких работ.

Поскольку, как следует из Приложения N 3 к дополнительному соглашению N 3 к договору подряда N У-У-Ком от 03.11.2005г. сроком окончания работ является 31.07.2007г., а к указанному сроку работы по договору выполнены не были, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании пени по договору.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. N 277-О указано, что законодательством установлены основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Требования ст. 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса РФ идет о праве суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996г. N 6/8 "О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Размер неустойки, предъявленной истцом к взысканию значительно превышает размер учетной ставки ЦБ РФ, действовавшей в период действия договора, что свидетельствует о ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства по договору.

Данные обстоятельства согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, являются основанием для снижения неустойки.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ и снижении суммы пени с заявленных 2.750.000 руб. до 1.680.555 руб. 56 коп.

Также правомерным является взыскание судом первой инстанции с ответчика неустойки в размере 165.000 руб. ( с учетом ст. 333 ГК РФ) в соответствии с п. 13.5. договора, в соответствии с которым при задержке сдачи объекта по вине подрядчика на срок свыше 90 дней подрядчик уплачивает заказчику помимо пени штрафную неустойку в размере 3 % от договорной стоимости работ.

Истцом заявлялся период начисления пени с 01.08.2007г. по 08.11.2007г. (дату передачи строительной площадки истцу) всего 100 дней, в связи с чем, суд первой инстанции, учитывая незначительный срок просрочки свыше 90 дней (10 дней), правомерно установил, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и правомерно применил ст. 333 ГК РФ.

На основании изложенного, апелляционным судом установлены основания для изменения решения суда первой инстанции в части взыскания суммы основного долга. Вместе с тем, взыскание судом первой инстанции неустойки и пени, с учетом правомерного применения ст. 333 ГК РФ, апелляционная коллегия находит законным и обоснованным и, следовательно решение в этой части подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2008г. по делу N А40-10057/08-56-70 изменить.

В части отказа во взыскании с ОАО "Зарубежстрой" в пользу ООО "Строительная компания Квартира.ру" задолженности в сумме 2.539.263 руб. 48 коп. решение отменить.

Взыскать с ОАО "Зарубежстрой" в пользу ООО "Строительная компания Квартира.ру" задолженность в сумме 2.539.263 руб. 48 коп., а также государственную пошлину по иску в размере 10.989 руб. 52 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Зарубежстрой" в пользу ООО "Строительная компания Квартира.ру" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 501 руб. 49 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк