Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 09АП-11285/2008

г. Москва

22 сентября 2008 г.

Дело N А40-7572/08-65-74

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солоповой А.А.

судей Разумова И.В., Трубицына А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гутырчик Е.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Город"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2008

по делу N А40-7572/08-65-74, принятое судьей Крыловой В.П.

по иску ФСБ России

к ООО "Город"

о взыскании 195 902 руб. 17 коп.

и по встречному иску ООО "Город"

к ФСБ России

о взыскании 5 965 850 руб., обязании принять изготовленный товар

при участии в судебном заседании:

от истца - Кисляков Д.Ю. (доверенность от 12.11.2007 N 23/ю-258)

от ответчика - Авраменко И.Л. (доверенность от 15.04.2008 б/н)

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее ФСБ России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Город" (далее - ООО "Город") о взыскании неустойки в размере 195 902 руб. 17 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не выполнены принятые на себя обязательства по государственному контракту от 12.11.2007 N 21/3-1448 по поставке наградной продукции. Истцом на основании пункта 7.1 государственного контракта начислена неустойка за период с 15.12.2007 по 18.02.2008.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с ФСБ России в пользу ООО "Город" убытков в размере 5 965 850 руб. в связи с необоснованным отказом от исполнения государственного контракта, в том числе 3 523 850 руб. расходов, составляющих контрактную цену товара, и 2 442 000 руб. расходов по изготовлению новой партии товара в связи с изменением требований к товару; об обязании ФСБ России исполнить государственный контракт от 12.11.2007 N 21/3-1448 в полном объеме и принять весь изготовленный для него товар на условиях п. 5 контракта; о взыскании с ФСБ России в пользу ООО "Город" расходов по оплате услуг представителя в сумме 75 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2008 с ООО "Город" в пользу ФСБ России взыскана неустойка в размере 195 902 руб. 17 коп.; с ООО "Город" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в размере 5 418 руб. 36 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик - ООО "Город", подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 21.07.2008 отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении встречного иска ООО "Город".

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что суд не дал оценки обстоятельствам, связанным с уклонением заказчика от исполнения обязательств по приемке продукции; заявитель не согласен с выводом суда о том, что получателем выявлено несоответствие продукции по качеству требованиям контракта; в соответствии с п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки; выводы суда по встречному иску являются немотивированными, не соответствующими закону.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца - ФСБ России, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассмотрев дело, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, заслушав представителей сторон, пришел к выводу о том, что решение суда от 21.07.2008 подлежит изменению в части взыскания с ООО "Город" в пользу истца неустойки.

Материалами дела установлено, что 12 ноября 2007 года между ФСБ России (заказчик - войсковая часть 55056) и ООО "Город" (поставщик) заключен государственный контракт N 21/3-1448 на поставку товара для государственных нужд, по условиям которого поставщик обязался осуществить изготовление и поставку товара получателю согласно спецификациям-разнарядкам, техническим условиям и техническим описаниям заказчика, а заказчик обязался оплатить поставленный товар. Спецификации-разнарядки, технические условия и технические описания являются неотъемлемыми частями государственного контракта (пункт 1.1 контракта).

В пункте 9.3 контракта установлен срок его действия - с момента его подписания и до 31.12.2007.

Согласно спецификациям-разнарядкам к контракту от 12.11.2007 установлен срок поставки товара - до 15.12.2007, место поставки - войсковая часть 54729, способ поставки - автомобильным транспортом.

Порядок и сроки уведомления поставщиком получателя (войсковой части 54729) о готовности товара к передаче (поставке) предусмотрены в пункте 4.10 контракта.

Однако в установленный срок продукция ответчиком не поставлена, получатель продукции в порядке, предусмотренном пунктом 4.10 контракта, о готовности передать товар уведомлен не был, в связи с чем истец направил в адрес ответчика претензию от 17.12.2007 N 23/2/1-2730 (л.д. 33, том 1) с требованием осуществить до 20.12.2007 поставку продукции, соответствующей требованиям государственного контракта (техническим условиям и описаниям), а также уплатить неустойку за каждый день просрочки в соответствии с пунктом 7.1 контракта.

При этом в претензии истца от 17.12.2007 указано, что часть представленных предприятием 14.12.2007 образцов продукции не соответствует требованиям, установленным заказчиком в государственном контракте (техническому описанию к спецификации-разнарядке N 4), следовательно, замечания, заказчика, указанные в письме от 23.11.2007 N 23/2/1-2512 к представленным ранее макетам (графическое изображение) ООО "Город" не были устранены.

21.12.2007 истец повторно направил в адрес ответчика претензию N 23/2/1-2761 о ненадлежащем исполнении государственного контракта и необходимости уплатить неустойку.

Между тем, при приемке поставленной ответчиком по товарной накладной N 447 от 26.12.2007 продукции на общую сумму 3 523 850 руб. (счет N 520 от 26.12.2007) получателем (войсковая часть 54729) выявлено несоответствие продукции по качеству требованиям государственного контракта от 12.11.2007 N 21/3-1448, что подтверждается Приемным Актом N 367 от 26.12.2007.

Приемка продукции производилась в присутствии поставщика, однако из Приемного Акта N 367 от 26.12.2007 следует, что представители поставщика Беляев А.В. и Камалова Ю.Ш. Акт подписать отказались.

26.12.2007 в адрес ответчика было направлено уведомление о вызове представителя поставщика для приемки продукции по качеству по государственному контракту от 12.11.2007, копия которого была получена 26.12.2007 представителем поставщика Камаловой Ю.Ш., что подтверждается подписью данного лица на указанном уведомлении.

Таким образом, истцом соблюдены предусмотренные разделом 5 контракта требования, предъявляемые к порядку приемки товара по качеству.

Как следует из Акта от 29.12.2007, составленного с участием директора ООО "Город" Соколова С.Н. и технолога ответчика Зубакиной О.П., продукция, поступившая от ООО "Город" по накладной N 447 от 26.12.2007, является некачественной и не соответствует требованиям государственного контракта, в связи с чем будет возвращена поставщику в установленном порядке для устранения недостатков.

В связи с этим, своими действиями стороны изменили условия государственного контракта в части порядка приемки товара по качеству, поскольку отбор проб (образцов) для направления на экспертизу в соответствии с требованиями Инструкции, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, не производился (пункт 5.1 государственного контракта).

Дополнительным соглашением от 29.12.2007 к государственному контракту от 12.11.2007 N 21/3-1448 стороны установили, что поставщик обязуется осуществить вывоз товара со склада получателя 9-10 января 2008 года в полном объеме для устранения их недостатков (переделки); поставщик обязался устранить недостатки вывезенных товаров и осуществить возврат (поставку) товаров получателю в точном соответствии с требованиями государственного контракта и спецификациями-разнарядками NN 1, 2, 3, 4 до 10.02.2008; для устранения недостатков товаров заказчиком предоставляются эталоны (образцы) товаров поставщику до 10.02.2008 (пункт 1).

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения заказчик вправе взыскать неустойку с поставщика в связи с нарушением сроков поставки.

Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью государственного контракта (пункт 4 дополнительного соглашения).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения к государственному контракту, 09.01.2008 ответчиком вывезена со склада получателя некачественная продукция, однако в установленные дополнительным соглашением сроки (до 10.02.2008) недостатки продукции ответчиком не устранены, претензия истца от 12.02.2008 N 23/2/1-200 о ненадлежащем исполнении государственного контракта оставлена ответчиком без удовлетворения.

Кроме того, из претензии истца от 12.02.2008 N 23/2/1-200 следует, что истец на основании ст.ст. 450, 523 ГК РФ отказывается от исполнения государственного контракта.

Поскольку ответчиком не выполнены принятые на себя обязательства по поставке продукции, предусмотренной государственным контрактом от 12.11.2007 N 21/3-1448, истцом на основании пункта 7.1 государственного контракта предъявлена ко взысканию с ответчика неустойка, начисленная за период с 15.12.2007 по 18.02.2008.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования истца по первоначальному иску, пришел к выводу о том, что до установленного государственным контрактом срока продукция ответчиком не поставлена, выявленные недостатки не устранены, продукция считается не поставленной, в связи с чем ответчиком просрочена поставка продукции по государственному контракта на 64 дня (период просрочки с 15.12.2007 (срок, указанный в спецификациях-разнарядках) по 18.02.2008).

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Город" о взыскании с ФСБ России убытков в связи с необоснованным отказом ФСБ России от исполнения государственного контракта, в том числе расходов, составляющих контрактную цену товара, и расходов по изготовлению новой партии товара в связи с изменением требований к товару, а также об обязании истца по первоначальному иску исполнить государственный контракт в полном объеме и принять весь изготовленный для него товар, суд исходил из того, что факт необоснованного отказа от исполнения государственного контракта со стороны ФСБ России (истца по первоначальному иску) материалами дела не подтвержден, партия товара, вывезенного ООО "Город" 09.01.2008, была признана сторонами некачественной, к 10.02.2008 продукция ответчиком не поставлена.

При этом по требованию ООО "Город" о взыскании расходов по изготовлению новой партии товара в связи с изменением требований к товару суд указал на отсутствие причинной связи между действиями ответчика по встречному иску и возникшими убытками, а также вины ответчика по встречному иску.

Кроме того, суд указал на неправомерность требования ООО "Город" о взыскании расходов, составляющих контрактную цену товара в размере 3 523 850 руб., как суммы, составляющей стоимость некачественного товара, возвращенного ООО "Город" на основании Акта от 29.12.2007.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда о правомерности предъявленных истцом по первоначальному иску требований о взыскании с ответчика - ООО "Город", неустойки на основании пункта 7.1 государственного контракта основаны на фактических обстоятельствах дела.

Однако вывод суда первой инстанции о правильности определенного истцом размера неустойки в размере 195 902 руб. 17 коп. является ошибочным, поскольку истцом неправильно определен период ее начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела видно, что истец по первоначальному иску в претензии от 12.02.2008 указал на ненадлежащее исполнение ООО "Город" своих обязательств по дополнительному соглашению к государственному контракту, поскольку в срок до 10.02.2008 выявленные недостатки продукции ООО "Город" не устранены. При этом в претензии истца от 12.02.2008 содержится отказ от исполнения государственного контракта со ссылкой на статьи 450, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 531 Гражданского кодекса Российской Федерации отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506-522 настоящего Кодекса.

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (статья 521 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 7.1 государственного контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств контракта неустойка взыскивается за каждый день просрочки исполнения обязательства контракта в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости не поставленного товара. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом поставленного количества товара в предыдущем периоде поставки.

Таким образом, иной порядок уплаты неустойки (до фактического исполнения обязательства) государственным контрактом не установлен, однако согласно пункту 7.3 государственного контракта споры по государственному контракту решаются сторонами в претензионном порядке.

Судом установлено, что ответчиком обязательство по государственному контракту не исполнено, а поскольку до обращения в арбитражный суд, кроме письма от 12.02.2008 истец не направлял ответчику иных претензий о ненадлежащем исполнении обязательств по государственному контракту, суд апелляционной инстанции считает, что начисление истцом неустойки после 12.02.2008, является неправильным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с ООО "Город" в пользу ФСБ России подлежит взысканию неустойка за период с 15.12.2007 по 12.02.2008 (дата претензии истца о ненадлежащем исполнении государственного контракта), в размере 183 658 руб. 28 коп. Расчет неустойки, произведенный истцом (л.д. 38, том 2) проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным.

Выводы суда первой инстанции о неправомерности предъявленных ООО "Город" встречных исковых требованиях являются правильными, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что применительно к рассматриваемому спору кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, подлежит отклонению как несостоятельный по следующим основаниям.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что кредитор (истец по первоначальному иску) отказался принять предложенное должником (ООО "Город") надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом или государственным контрактом либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник (ООО "Город") не мог исполнить своего обязательства по государственному контракту от 12.11.2007.

Напротив, материалами дела подтверждается, что в установленный спецификациями-разнарядками к государственному контракту срок - до 15.12.2007, продукция ответчиком не поставлена, в установленные дополнительным соглашением от 29.12.2007 к государственному контракту срок - до 10.02.2008, недостатки продукции по качеству ответчиком не устранены.

Доказательств того, что ООО "Город" были выполнены требования пункта 4.10 государственного контракта об уведомлении получателя продукции о готовности ООО "Город" передать товар, в материалах дела не содержится.

При этом ссылка заявителя на то, что истец по первоначальному иску уклонялся от приемки продукции, являются несостоятельными и не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку пунктом 4.10 государственного контракта предусмотрено уведомление поставщиком не заказчика, а получателя (войсковой части 54729) о готовности товара к передаче.

Таким образом, ООО "Город" не представил доказательств, свидетельствующих о просрочке кредитора (истца по первоначальному иску).

Довод заявителя апелляционной жалобы о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права в связи с тем, что судом не отражены результаты заявленного ООО "Город" ходатайства о проведении товароведческой экспертизы по делу, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не является основанием для отмены обжалуемого решения суда в соответствии с частями 3, 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как не основанные на законе и фактических обстоятельствах дела.

В указанной связи, решение суда от 21.07.2008 подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, в части взыскания с ООО "Город" в пользу ФСБ России неустойки в размере 195 902 руб. 17 коп.: с ООО "Город" в пользу ФСБ России подлежит взысканию неустойка в размере 183 658 руб. 28 коп.; в остальной части требование истца о взыскании с ООО "Город" неустойки удовлетворению не подлежит; в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований решение суда изменению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ответчика - ООО "Город", в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2008 по делу N А40-7572/08-65-74 изменить.

Взыскать с ООО "Город" в пользу ФСБ России неустойку в размере 183 658 руб. 28 коп. В остальной части иска ФСБ России о взыскании с ООО "Город" неустойки отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

А.А. Солопова

Судьи

И.В. Разумов А.И. Трубицын