Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2008 г. N 09АП-9330/2008

г. Москва

Дело N А40-9700/08-13-123

23 сентября 2008 г.

N 09АП-9330/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.В. Лаврецкой, В.В. Попова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Транс-Фили" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2008 г.

по делу N А40-9700/08-13-1233,

по иску ООО "Транс-Фили"

к МНР Бау унд Баубератунгс Гез.м.б.Х

о взыскании 699 601, 02 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца-М.Р. Михеева (по доверенности от 20.05.2007 г. без номера)

ответчика- извещен, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ

ООО "Транс-Фили" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к МНР Бау унд Баубератунгс Гез.м.б.Х о взыскании 423 175 руб.-задолженности по договору N 11 от 01.06.06 г. на предоставление услуг строительной техники, 215 819, 25 руб.-неустойки и 60 606, 77 руб.-процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе производства по делу в суде первой инстанции истец заявил об уменьшении иска в части взыскания неустойки до суммы 182 897, 66 руб. за период с 05.10.06 г. по 26.02.08 г. и отказе от иска о взыскании процентов в размере 60 606, 77 руб.

Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 29 мая 2008 г. иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 347875 руб.- основного долга, в остальной части иска отказано. В отношении требования о взыскании 60606,77 руб.- процентов за пользование чужими денежными средствами , производство по делу прекращено.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия признания ответчиком иска в размере 347875 руб. Отсутствия доказательств предоставления услуг строительной техники по самосвалам МАЗ-551605-2130-24 в рамках договора N 11 от 01.06.06 г. и направления счета N104 от 30.09.06 г. ответчику.

С принятым решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа о взыскании 75300 руб. задолженности по договору N 11 от 01.06.06 г. и 182897,66 руб.- неустойки, приняв новый судебный акт об удовлетворении иска в указанной части.

В судебном заседании апелляционной инстанции от 11.08.08 г. отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного заседания по причине нахождения представителя Чеботарева С.Д. в служебной командировке, поскольку юридическое лицо имеет возможность реализовать свое право на участие в судебном разбирательства посредством участия в деле иных представителей или своих органов (ст.ст. 182, 53 ГК РФ).

Заслушав доводы представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов судебного дела 01.06.06 г. между сторонами был подписан договор N 11 на предоставление услуг строительной техники в соответствии с которым истец обязался предоставить услуги строительной техники и автотранспорта на объектах заказчика (ответчик по делу), ответчик должен принять и оплатить их на условиях настоящего договора (п.1.1. договора).

Наименование строительной техники, срок, на который она предоставляется и объект определяется в заявках ответчика, являющихся неотъемлемой частью договора по форме согласованной в Приложении N 2 (п.п.1.2,1.3 договора).

В подтверждение исполнения обязательств истцом представлена справка N 107 для расчетов за выполненные работы (услуги) в период с 01.09.06 г. по 30.09.06 г. на сумму 423175 руб. с указанием вида работ: экскаватор HITACHIZ x 270 и самосвалы МАЗ-551605-2130-24.

Ответчик иск в части требования суммы 347875 руб. по работам экскаватора признал (ст.49 АПК РФ). В отношении 75300 руб. долга по работам самосвалов МАЗ-551605-2130-24 суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств относимости данного вида работ к договору N 11 о предоставлении услуг строительной техники от 01.06.06 г., поскольку заявок по установленной форме (Приложение N 2 п.п.1.2,1.3,2.3.1 договора N 11 от 01.06.06 г.) истцом не приведено. Более того, в Приложении N 1 Протокол согласования цены самосвалы МАЗ-551605-2130-24 не указаны.

При таких обстоятельствах довод ответчика о повторном учете работ, выполненных на самосвалах МАЗ-551605-2130-24 уже заявленных в рамках договора подряда N 12 от 01.06.06 г., подписанного между этими же сторонами и зафиксированных в акте о приемке выполненных работ N 103 от 30.09.06 г. за период с 01.по 30.09.06 г. на транспортировку грунта за пределы строительной площадки ни чем не опровергнут (ст. 65 АПК РФ).

В части отказа в требовании о взыскании 182897,66 руб. договорной неустойки суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в заявленный период просрочки (с 05.10.06 г. по 26.02.08 г.) доказательств направления ответчику счета N 104 от 30.09.06 г., что в свою очередь создает невозможность определения срока исполнения денежного обязательства.

Кроме того, неустойка начислена истцом на сумму 75300 руб. не относимую к договору N 11 от 01.06.06 г.

Следует отметить, что обязанность истца приступить к выполнению работ наступает при наличии заявки ответчика (в материалы дела не представлена) и на условии 100% предоплаты от стоимости заявки ( п.п.2.1.3,4.1.2 договора N 11 от 01.06.06 г.).

Таким образом, истец сам является лицом, не исполнившим договорное обязательство, что исключает применение неустойки по п.5.4 договора N 11 от 01.06.06 г., как способа обеспечения именно договорного обязательства (ст.330 ГК РФ).

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения суд первой инстанции применил правильно, нарушений норм процессуального права не допустил, оснований к отмене судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2008 г. по делу N А40-9700/08-13-123 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В. Попов Н.В. Лаврецкая