Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2008 г. N 09АП-11374/2008

г. Москва

Дело N А40-15381/08-114-62

25 сентября 2008 г.

N 09АП-11374/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи А.С.Землянухиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Эльдорадо-Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2008

по делу N А40-15381/08-114-62, принятое судьей Е.В.Смирновой

по заявлению ООО "Эльдорадо-Центр"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - А.Б.Кузнецов

от заинтересованного лица - М.С.Зимцов, О.А.Яненко

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эльдорадо-Центр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 17-13/044 от 22.02.2008 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пеней и штрафов на основании выводов, изложенных в пунктах 1,2,8 и 9 мотивировочной части решения, как противоречащее ст. 44-45 Налогового кодекса Российской Федерации, главам 21, 24, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральному закону "Об обязательном пенсионном страховании".

Арбитражным судом города Москвы решением от 18.07.2008 в удовлетворении заявления о признании недействительным решения N 17-13/044 от 22.02.2008 отказано в части доначисления налога на прибыль в размере 101 046 186 руб., НДС в размере 64 179 150,64 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в размере 7 807 081,20 руб., доначисления единого социального налога в размере 4 675 235 руб., страховых взносов на обязательное страхование в размере 1 830 102,58 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций на основании выводов, изложенных в п. 1.2, 8 и 9 мотивировочной части решения.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения N 17-13/044 от 22.02.2008 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции N 17-13/044 от 22.02.2008 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, по эпизодам доначисления 101 046 186 руб. налога на прибыль и 64 179 150 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и налоговых санкций.

В обоснование своей позиции общество ссылается на нарушение судом норм права в части эпизодов, связанных с доначислением налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2008 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налоговых и других обязательных платежей в бюджет) и валютного законодательства за период с 06.05.2004 по 31.12.2005.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт и принято решение от 22.02.2008 N 17-13/044.

Решением от 22.02.2008 N 17-13/04407.11.2007 обществу доначислены в обжалуемой им части налог на прибыль в сумме 102 329 170 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 65 388 342 руб., соответствующие суммы пени, штрафа.

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение ст. 171 и 172, п. 9 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты в 2004-2005 в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и необоснованно применены вычеты по НДС в размере 12 913 266 руб. за 2004 и в размере 52 475 076 руб. за 2005.

В частности, инспекцией указано на то, что заявитель, являясь комиссионером, неправомерно учел в составе расходов по налогу на прибыль затраты на охрану торговых площадей, услуги по текущему ремонту, обслуживанию торговых помещений и оборудования в 2004-2005. Налоговым органом указано на то, что указанные расходы непосредственно связаны с выполнением заявителем комиссионного поручения и должны возмещаться комитентом.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

В силу положений пункта 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, а также в счет оплаты затрат комиссионером за комитента, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера в соответствии с условиями заключенных договоров.

Следовательно, если согласно условиям договора комиссии соответствующие затраты не возмещаются комитентом, они могут быть учтены комиссионером в целях налогообложения прибыли при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что заявитель заключил договор комиссии от 01.06.2004 N 25К с ООО "Эльдорадо" (комитент), согласно которому заявитель (комиссионер) от своего имени, но за счет комитента обязуется осуществлять реализацию товара комитента, а комитент выплачивать комиссионеру вознаграждение за оказанные услуги в порядке и на условиях, определенных в договоре (п. 1.1) (л.д. 1-7 т. 2).

В пункте 2.4 договора комиссии от 01.06.2004 N 25К установлен перечень затрат, связанных с исполнением обязательств по этому договору, которые подлежат возмещению комитентом комиссионеру. В частности, комитент возмещает затраты на охрану товара.

В материалы дела представлены договоры на оказание охранных услуг, условиями которого предусмотрены обязательства исполнителя по охране объекта заказчика и находящихся в нем товарно-материальных ценностей (л.д. 2-14, 33-37, 44-89, 112-116 т. 6; л.д. 2-7, 18-23, 49 т. 7, л.д. 2-12, 24-27, 50-62, 80-89 т. 8).

Поскольку условиями договора комиссии прямо предусмотрено, что комитент возмещает комиссионеру затраты на охрану товара, а такие затраты напрямую связаны с охраной торговых площадей и с сохранностью реализуемого заявителем товара, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что расходы на приобретение услуг охраны торговых площадей, являются расходами комитента в соответствии с условиями заключенного договора.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о том, что услуги по текущему ремонту, обслуживанию торговых помещений и оборудования являются расходами комитента в соответствии с условиями заключенного договора комиссии от 01.06.2004 N 25К и Соглашения от 01.06.2004.

Доводы заявителя о том, что услуги по текущему ремонту, обслуживанию торговых помещений и оборудования, относятся к иным видам деятельности, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно условиям п. 2.1.5 договора комиссии сторонами определено, что комитент обязан компенсировать все затраты, связанные с исполнением обязательств по договору и определенные в п. 2.4 договора.

В пункте 2.4 договора комиссии от 01.06.2004 N 25К предусмотрено, что в перечень затрат, связанных с исполнением обязательств по этому договору входят и иные дополнительно согласованные затраты, связанные с исполнением комиссионного поручения в рамках договора и приложений к нему.

Кроме того, условиями договора комиссии сторонами предусмотрено, что в случае возникновения у комиссионера необходимости осуществить дополнительные затраты в рамках исполнения обязательств по данному договору, эти затраты не входят в сумму комиссионного вознаграждения, а оплачиваются ООО "Эльдородо" (комитентом) отдельно.

В случае, если комитент не предоставит комиссионеру ответ в установленный срок, соответствующие расходы считаются утвержденными (пункт 2.5).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в соответствии с условиями заключенного сторонами договора комиссии, такие расходы комиссионера (заявителя), как услуги по текущему ремонту, обслуживанию торговых помещений и оборудования, являются дополнительными затратами комиссионера (общества), поскольку непосредственно связаны с услугами, которые оказывает комиссионер в рамках исполнения обязательств по договору комиссии N 25К от 01.06.2004 (п. 2.1.5, пп. "ж" п. 2.4 договора).

Кроме того, из материалов дела также следует, что условиями Соглашения от 01.06.2004, заключенного в рамках договора комиссии от 01.06.2004, затраты комиссионера (общества) по осуществлению монтажных работ основных средств являются компенсируемыми комитентом (л.д. 8 т. 2).

Что касается Соглашений от 01.07.2004, от 01.01.2005, в которых определено, что комиссионер принимает на себя обязанность по содержанию и осуществлению текущего ремонта полученных от комитента основных средств без последующего возмещения комитентом затрат, связанных с ремонтом, то суд не может их принять во внимание, поскольку подобные условия противоречат условиям заключенного заявителем договора комиссии N 25К от 01.06.2004, в частности, п. 2.1.5, пп. "ж" п. 2.4 договора.

В Соглашениях от 01.07.2004, от 01.01.2005 не содержится положений о внесении соответствующих изменений в договор комиссии N 25К от 01.06.2004, следовательно, сторонами не соблюден установленный законом порядок по изменению условий основного договора N 25К от 01.06.2004.

Из договора комиссии N 25К от 01.06.2004 не исключены положения, обязывающие комитента в рамках исполнения договора комиссии оплачивать все затраты, в том числе, дополнительные затраты в рамках исполнения обязательств по данному договору (п. 2.1.5, 2.4), и не внесены соответствующие изменения.

В этой связи, письмо от 12.08.2008 б/н, представленное обществом от ООО "Эльдорадо" (комитента), не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции.

Кроме того, из представленных документов заявителя невозможно идентифицировать принадлежность переданного в ремонт оборудования ни к одной из сторон сделки (комиссионера, комитента) в рамках договора комиссии, соответствующие документы заявителем не представлены, в связи с чем, отсутствуют основания для признания данных расходов обоснованными.

Ссылки общества на постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.06.2008 по делу N А56-28983/2007, в том числе на судебные акты Девятого арбитражного апелляционного суда и других судов, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку данные акты не имеют преюдициального значения для данного дела. Данное дело рассматривалось с учетом конкретных установленных судами обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом сделан обоснованный вывод о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в 2004-2005 на расходы, связанные с исполнением договора комиссии, которые фактически явились возмещаемыми комитентом.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт от 18.07.2008 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Эльдорадо-Центр" - оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2008 по делу N А40-15381/08-114-62 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Эльдорадо-Центр" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Эльдорадо-Центр" государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О.Окулова