Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2008 г. N 09АП-10715/2008

г. Москва

Дело N А40-63023/07-129-375

13 октября 2008 г.

N 09АП-10715/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008 г. по делу N А40-63023/07-129-375, принятое судьёй Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "ИНТЕР РАО ЕЭС" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании частично недействительным решения налогового органа,

третьи лица: ОАО "Мосэнерго", ООО "Орион Энерго",

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Мостовая И.Г. по доверенности от 05.05.2008, паспорт 4508 104508 выдан 18.08.2005, Пахомов А.А. по доверенности от 09.06.2008, паспорт 4505 520742 выдан 12.05.2003, Чеснокова А.О. по доверенности от 05.05.2008г., паспорт 4508 462460 выдан 23.03.2006

от ответчика (заинтересованного лица) - Гренкова Е.В. по доверенности от 29.12.2007 N 05-14/19169, удостоверение УР N 433441, Родина Е.С. по доверенности от 09.01.2008г. N 05-14/00010, удостоверение УР N 433425

от третьих лиц: ОАО "Мосэнерго" - Попов П.А. по доверенности от 17.12.2007 N 12-07/ПР-518, паспорт 45 08 125528 выдан 30.09.2003г.; Курилов А.В. по доверенности от 25.09.2008г. N 12-07/ПР-551, удостоверение N 6164; ООО "Орион Энерго" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008 удовлетворено заявление Открытого акционерного общества "ИНТЕР РАО ЕЭС" (далее - заявитель, общество) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция) от 01.11.2007 N 02-47/122 " Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 14 363 475,0 руб. (пункт 1.3. решения), НДС в сумме 10 772 606 руб. (пункт 1.4 решения), а также пени по НДС в соответствующей части.

Относительно расходов заявителя по агентскому договору с ООО "Орион Энерго" в размере 59 847 814 руб. Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу о неправомерности довода инспекции о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль в указанном размере, приведшему к занижению и неуплате налога на прибыль в сумме 14 363 475 руб. Судом также отклонен довод инспекции о том, что в связи с экономической необоснованностью расходов по указанному договору сумма НДС в размере 10 772 606 руб. не могла быть предъявлена к вычету.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что заключение агентского договора обусловлено поиском платежеспособного покупателя электроэнергии; взаимоотношения ООО "ОрионЭнерго" и ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" не относятся к сфере электроэнергетики, следовательно, ООО "ОрионЭнерго" не требуется статус субъекта ФОРЭМ, а юридические лица свободны в заключении договоров и выборе их условий; расходы общества по агентскому договору являются документально подтвержденными, экономически обоснованными и направленными на получение экономической выгоды; отсутствие в ОАО "Мосэнерго" данных об оказании услуг ООО "ОрионЭнерго" является исполнением последним условий агентского договора; объяснение Сутягина А.А. подтверждает факт заключения и исполнения агентского договора.

В остальной части суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части удовлетворения заявленных требований по основаниям, предусмотренным в статье 270 АПК РФ.

В апелляционной жалобе настаивает на том, что общество необоснованно отнесло в состав прочих расходов затраты по фактически не оказанным услугам по агентскому договору N А-08-12/03 от 08.12.2003 года с ООО "Орион Энерго", что повлекло необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 - 2005 годы в размере 59 847 814 руб., неуплату налога на прибыль в размере 14 363 475 руб., а также необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС по фактически не оказанным услугам обществом "Орион Энерго", что повлекло неуплату в бюджет НДС в размере 10 772 606 руб.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

В ходе разбирательства по делу в апелляционном суде заявитель в письменном виде заявил о согласии с судебным решением в части отказа в удовлетворении заявления

Третьи лица: - ООО "Орион Энерго" отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителя в судебное заседание не направило.

- ОАО "Мосэнерго" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало, что являясь покупателем энергии, а не продавцом, не располагая и не имея обязанности располагать письменными доказательствами деятельности посредника на стороне поставщика энергии (заявителя), между тем, не может исключить, что в заключении договоров между заявителем и ОАО "Мосэнерго" принимал участие руководитель ООО "Орион Энерго" Сутягин А.А., а оценка доказательств взаимоотношений заявителя и посредника ООО "Орион Энерго" - первичных документов и показаний Сутягина А.А. - является полномочием суда.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица - ООО "Орион Энерго", проверив законность и обоснованность судебного решения в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей инспекции, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя и третьего лица, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (ст. 270 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и полноты перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам указанной проверки инспекцией вынесено обжалуемое по настоящему делу решение, в котором налоговый орган сделал вывод о нарушении заявителем требований налогового законодательства, а именно:

статьи 252, п. 1 ст. 264 НК РФ, выразившееся в необоснованном включении в состав прочих расходов затрат по фактически не оказанным услугам по агентскому договору N А-08-12/03 от 08.12.2003 года с ООО "ОрионЭнерго", что повлекло необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 - 2005 годы в размере 59 847 814 руб. (за 2004 год - 56 485 230 руб., за 2005 год - 3 362 584 руб.), а также неуплату налога на прибыль в размере 14 363 475 руб. (за 2004 год - 13 556 455 руб., за 2005 год - 807 020 руб.);

пунктов 1, 2 ст. 171 НК РФ - необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС по фактически не оказанным услугам ООО "ОрионЭнерго" (агентский договор N А-08- 12/03 от 08.12.2003 года), что повлекло неуплату в бюджет НДС в размере 10 772 606 руб. (9 816 632 руб. - в 2004 г., 955 974 руб. - в 2005 г.)

Инспекцией было установлено, что 08.12.2003 года между заявителем и ООО "ОрионЭнерго" был заключен агентский договор N А-08-12/03, согласно которому на ООО "ОрионЭнерго" - агента, принципалом - обществом, возлагалась обязанность по оказанию услуг по представлению интересов последнего на Федеральном оптовом рынке электроэнергии и мощности (далее - ФОРЭМ).

В рамках вышеуказанного агентского договора расходы заявителя по оказанию услуг ООО "ОрионЭнерго" составили 59 847 814 руб. и относятся к оказанию услуг по разработке формы и обеспечению исполнения на ФОРЭМ единственного договора купли - продажи электроэнергии (мощности) - трехстороннего договора с ОАО "Мосэнерго", заключенного 01.01.2004 года за N 419-3-Ц/04/3373-45 при участии оператора ФОРЭМ - ЗАО "ЦДР ФОРЭМ".

Затраты по вышеуказанному агентскому договору общество включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также уменьшило сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет за рассматриваемые периоды на налоговые вычеты.

Позиция инспекции в споре основывается на ст. ст. 31, 32 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике, пункте 1 "Основных принципов функционирования и развития Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности)", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 года N 793 с выводом о том, что ООО "ОрионЭнерго" не оказывало услуг заявителю по представлению интересов на ФОРЭМ и не могло оказывать услуги, определенные агентским договором в силу особенностей нормативно установленного порядка деятельности ФОРЭМ, его субъектов, а также лиц, оказывающих услуги на ФОРЭМ.

Так, инспекция указывает, что заключение договоров по поставке и приобретению электроэнергии на ФОРЭМ в регулируемом секторе субъектами ФОРЭМ при содействии организаций, не уполномоченных ОАО "РАО ЕЭС России" или не являющихся субъектами ФОРЭМ - не допускается, также как и условия формирования схемы платежей оператором рынка на основе стоимостных балансов субъектов ФОРЭМ - не требует поиска поставщиками покупателей.

По мнению инспекции, данная позиция подтверждается в полном объеме пояснениями НП АТС, ЗАО "ЦДР ФОРЭМ", ЗАО "ЦФР", согласно которым:

- для коммерческой организации в рамках отношений, урегулированных главами 49, 51, 52 ГК РФ - предметом которых является представление интересов перед покупателями с целью заключения договора поставки электроэнергии - не требуется получение статуса субъекта оптового рынка, если такие действия не связаны непосредственно с обращением электроэнергии на ФОРЭМ.

- осуществление деятельности коммерческой организацией без участия в правоотношениях на ФОРЭМ - не требуется получения статуса субъекта оптового рынка.

Как указывает заявитель по делу, ООО "ОрионЭнерго", действуя в рамках агентского договора от 08.11.2003 N А-08-12/03, выполняло поручения заявителя исключительно в интересах предпринимательской деятельности последнего, что позволило получить экономическую выгоду от снижения расходов по процентам по кредитным средствам; минимизировать репутационные и финансовые риски предприятия, сохранив при этом имидж заявителя на международном рынке электроэнергии; получить надежного крупного и платежеспособного покупателя электроэнергии; получить доходы по торговым сделкам на оптовом рынке РФ.

При этом, заявитель ссылается на то, что 08 декабря 2003 года общество (принципал) заключило с ООО "ОрионЭнерго" (агент) агентский договор N А-08-12/03 (т. 2, л. д. 48 - 51), согласно которому принципал поручает, а агент обязуется от имени и за счет принципала представлять интересы принципала по вопросам, связанным с поиском потенциальных продавцов и покупателей электрической энергии в регулируемом и свободном секторах оптового рынка электрической энергии, организации переговоров, согласовании условий и обеспечении финансовых расчетов по договорам купли - продажи электрической энергии.

Согласно отчету агента (т. 2, л. д. 121), в рамках исполнения обязательств по агентскому договору по поручению принципала N 1 от 10.12.2003 ООО "ОрионЭнерго" провело от имении принципала переговоры с ОАО "Мосэнерго" и ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" с целью определения условий заключения трехстороннего договора на поставку от ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в ОАО "Мосэнерго" импортной электроэнергии в 2004 в регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии; разработало и согласовало с принципалом, ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" и ОАО "Мосэнерго" форму трехстороннего договора; определило ориентировочные объемы и сроки покупки импортной электроэнергии ОАО "Мосэнерго".

Согласно отчету агента (т. 2, л. д. 134), в рамках исполнения обязательств по агентскому договору по поручению принципала от 27.12.2004 ООО "ОрионЭнерго" провело от имении принципала переговоры с ОАО "Мосэнерго" и ЗАО "ЦФР" с целью определения условий заключения трехстороннего договора на поставку от ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в ОАО "Мосэнерго" импортной электроэнергии в 2005 в регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии; согласовало с принципалом, ЗАО "ЦФР" и ОАО "Мосэнерго" форму трехстороннего договора

Таким образом, заявитель ссылается на то, что, используя результаты проделанной ООО "ОрионЭнерго" работы, ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" заключило с ОАО "Мосэнерго" договор на поставку электроэнергии от 01 января 2004 года N 419-3-ц/04/3373-45 (т. 2, л.д. 122-132). В период поставки электроэнергии ОАО "Мосэнерго" осуществляло платежи строго в соответствии с условиями договора, что в свою очередь позволило заявителю не нарушать своих обязательств по оплате импорта электроэнергии.

24 января 2005 года ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" был подписан новый договор поставки с ОАО "Мосэнерго" N П-190-05 (т. 2, л.д. 135-147), который также был заключен при содействии ООО "ОрионЭнерго", о чем свидетельствует поручение принципала от 27.12.2004 (т. 2, л.д. 133) и отчет агента от 17.01.2005 (т. 2, л.д. 134).

Следует согласиться с судом первой инстанции в части выводов о том, что наличие статуса субъекта оптового рынка необходимо для осуществления только сделок, связанных с обращением электроэнергии (мощности) и функционированием коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

Согласно статье 2 Закона законодательство об электроэнергетики регулирует отношения в сфере электроэнергетики, а взаимоотношения между ООО "ОрионЭнерго" и ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", вытекающие из агентского договора от 08.11.2003 N А-08-12/03 (т. 2, л.д. 48-51) выходят за рамки действия отраслевого законодательства, так как не относятся к сфере электроэнергетики.

Следовательно, для осуществления функций агента по данному договору у ООО "ОрионЭнерго" отсутствовала объективная необходимость наличия статуса субъекта оптового рынка электроэнергии, поскольку при заключении агентского договора стороны руководствовались ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой юридические лица свободны в заключении договора и выборе его условий.

Порядок заключения и действия агентского договора регулируется исключительно нормами главы 52 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65, пунктом 3 статьи 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как указывали Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 13.12.2005 N 10048/05, N 10053/05, N 9841/05, если налоговым органом представлены доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды или указывающие на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ.

Следует признать, что приведенные инспекцией в настоящем споре доводы о взаимоотношениях между ООО "ОрионЭнерго" и ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", вытекающих из агентского договора, позволяют апелляционному суду не ограничиться проверкой формального соответствия представленных заявителем документов требованиям Налогового кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ, а в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения или подтверждения выводов, что действия, предпринимаемые сторонами агентского договора, обусловлены разумными коммерческими соображениями, а целью сделки является рационализация коммерческой деятельности.

При этом, апелляционный суд ни в коей мере не оценивает экономическую целесообразность, порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поскольку налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, а потому суд не оценивает обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Следует признать, что основным условием признания затрат обоснованными или экономически оправданными является то, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Более того, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Между тем, соглашаясь с заявителем и судом первой инстанции в том, что взаимоотношения между ООО "ОрионЭнерго" и ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", вытекающие из агентского договора от 08.11.2003 N А-08-12/03 выходят за рамки действия отраслевого законодательства, так как не относятся к сфере электроэнергетики, следовательно, для осуществления функций агента по данному договору у ООО "ОрионЭнерго" отсутствовала объективная необходимость наличия статуса субъекта оптового рынка электроэнергии, а стороны при заключении агентского договора руководствовались принципом свободы договора, тем не менее, суд апелляционной инстанции считает, что использование принципа свободы заключения договора и соблюдение порядка его заключения не может быть направлено на необоснованное включение в состав прочих расходов затрат по фактически не оказанным ООО "ОрионЭнерго" услугам по агентскому договору, влекущее необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль и необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС, соответственно неуплату налогов.

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией (ст.ст.253, 264 НК РФ) является открытым, однако основным условием признания затрат обоснованными или экономически оправданными расходами является условие, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 264 НК РФ определено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Следует признать, что доводы заявителя об экономической оправданности понесенных затрат по агентскому договору не нашли свое подтверждение при рассмотрении настоящего дела, поскольку ООО "ОрионЭнерго" не оказывало услуг заявителю по представлению интересов на ФОРЭМ и не могло оказывать услуги, определенные агентским договором.

Усматривается, что услуги по подготовке договора между участниками оптового рынка в регулируемом секторе (с учетом сектора отклонений по расчету объемов производства и потребления электроэнергии (мощности); организации заключения договора на ФОРЭМ; контролю за исполнением договора и гарантиями оплаты; проведению расчетов; формированию схемы платежей, иные услуги были оплачены обществом дважды - НП "АТС", ЗАО "ЦДР ФОРЭМ" (ЗАО "ЦФР") и OOО "ОрионЭнерго" - юридическому лицу не являющемуся субъектом ФОРЭМ и не уполномоченному ОАО "РАО ЕЭС России" в соответствии с п. 8 Постановления Правительства РФ N 793 "О Федеральном (общероссийской) оптовом рынке электрической энергии (мощности)", на оказание данных услуг.

Указанные обстоятельства не позволяют сделать вывод об экономической оправданности расходов по агентскому договору, а также о том, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Контрагентами заявителя, а именно - ОАО "Мосэнерго", ЗАО "ЦДР ФОРЭМ", ЗАО "ЦФР" подтверждено, что договоры с участием ООО "ОрионЭнерго" не заключались".

Так, из пояснений ОАО "Мосэнерго" следует, что данная организация не располагает какими - либо доказательствами по взаимодействию с ООО "ОрионЭнерго" в рамках исполнения последним обязательств по разработке формы и организации исполнения трехстороннего договора с заявителем от 01.01.2004 года за N 419-3-11/04/3373-45, что также подтверждено в письменном отзыве на апелляционную жалобу, в котором указано, что ОАО "Мосэнерго" не располагает и не имеет обязанности располагать письменными доказательствами деятельности посредника на стороне поставщика энергии (заявителя).

При этом, следует признать предположением довод о том, что ОАО "Мосэнерго" не может исключить деятельность посредника на стороне поставщика, а предположение не может быть положено в основу судебного акта.

Также усматривается, что положения трехстороннего договора от 01.01.2004 года N 419-3-Ц/04/3373-45 на поставку, получение и оплату электроэнергии (мощности) и оказание услуг между заявителем, ОАО "Мосэнерго" и ЗАО "ЦДР "ФОРЭМ" распространялись на период с 01.01.2004 года до 01.01.2005 года.

С 01.01.2005 года ЗАО "ЦФР" осуществляет на ФОРЭМ функции Коммерческого оператора, а согласно отчету агента 27.12.2004 года ООО "ОрионЭнерго" проводило переговоры с ЗАО "ЦФР" с целью определения условий заключения трехстороннего договора, которые были определены и утверждены НП "АТС", но при этом из доверенности, выданной Сутягину А.А., ООО "ОрионЭнерго" имело право на представление интересов принципала лишь в период с 01.01.2004 года до 01.04.2004 года.

Поскольку данный трехсторонний договор не продлялся, то следовательно, ООО "ОрионЭнерго" не могло оказывать услуги и в 2005 году, то есть за рамками срока исполнения агентского и трехстороннего договоров, а также при отсутствии доверенности с 01.04.2004 года.

Таким образом, с 01.04.2004 года ООО "ОрионЭнерго" не имело права на представление интересов заявителя по любым видам правоотношений, в том числе и в рамках агентского договора.

Более того, основываясь на предположении об участии ООО "ОрионЭнерго", как посредника на стороне поставщика (заявителя), ОАО "Мосэнерго" также предполагает, что могло расценивать руководителя ООО "ОрионЭнерго" Сутягина А.А., как действующего при полномочии из обстановки.

Между тем, данное предположение со ссылкой на п. 1 статьи 182 Гражданского кодекса РФ следует признать несостоятельным.

Учитывая вышеуказанные предположения ОАО "Мосэнерго", суд апелляционной инстанции исходит из того, что действительно любое лицо, действующее в соответствующей обстановке, должно рассматриваться в качестве представителя, но из какой обстановки это явствовало никто из участников настоящего процесса указать не может, да и Сутягин А.А. показал, что действия его ограничились лишь представлением в декабре 2003 проекта договора по поручению принципала и более никаких действий по агентскому договору им не производилось.

Что касается счета-извещения, представленного заявителем, то усматривается, что данный документ изготовлен и рассчитан в автоматическом режиме программным оборудованием ЗАО "ЦФР".

При этом ООО "ОрионЭнерго" такими информационными, либо техническими ресурсами не обладает, а сложность представленного в счете-извещении расчета (с учетом в том числе количества покупателей, применения специальных коэффициентов и тарифов (ценовых ставок) для расчета показателей, др.) позволяет сделать вывод о том, что ООО "ОрионЭнерго" не имело отношения к произведению данных расчетов между покупателями и поставщиками на ФОРЭМ.

Из пояснений генерального директора ООО "ОрионЭнерго" Сутягина А.А. от 21.03.2008 г. следует, что достаточными познаниями, а также опытом деятельности в области электроэнергетики он не обладает; единственным контрагентом за весь период деятельности ООО "ОрионЭнерго" являлось ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС"; базовый вариант трехстороннего договора был передан ему ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", в данный договор им никакие корректировки не вносились и в этом виде договор был передан лицу со стороны "Мосэнерго", которое обеспечило подписание данных документов со стороны ОАО "Мосэнерго" и передало их в ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС"; более никаких действий по данному договору им не производилось, на ФОРЭМ относительно согласования данного договора я не обращался; пояснить экономическую целесообразность ООО "ОрионЭнерго" в данной сделке не смог; относительно суммы вознаграждения верил представителям ОАО "Мосэнерго" и ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" "на слово", итоговая прибыль составила около 60 000 000 руб.; при этом 50 000 000 руб. были перечислены ООО "КонсалдТрейд", чем занималась данная компания, ее местонахождение не знает, пояснил, что указанная сумма была перечислена за оказание услуг по изучению реформирования рынка электроэнергетики.

Объяснения генерального директора ООО "ОрионЭнерго" Сутягина А.А. от 21.03.2008 г. следует признать допустимым доказательством, поскольку сведения изложенные в них находятся во взаимосвязи с иными обстоятельствами, Сутягину А.А. разъяснена ст. 51 Конституции Российской Федерации, дающая право не свидетельствовать против себя, а предупреждение об уголовной ответственности на данной стадии уголовного процесса не предусмотрено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "ОрионЭнерго" не оказывало услуг заявителю в соответствии с заключенным договором, и формальное оформление осуществления агентских услуг ООО "ОрионЭнерго" в рамках гражданско-правовых взаимоотношений в данном случае - не повлекло их фактического оказания.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 указал, что не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной сами по себе следующие обстоятельства:

- создание организации незадолго до совершение хозяйственной операции,

- разовый характер операции,

однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и данные обстоятельства присутствуют в рассматриваемом случае.

При таких обстоятельствах, вывод суда об экономической обоснованности расходов по рассматриваемому агентскому договору является необоснованным, к тому же расходы заявителя по оказанию услуг ООО "ОрионЭнерго" в размере 59 847 814 руб. относятся к оказанию услуг по разработке формы и обеспечению исполнения на ФОРЭМ единственного договора купли - продажи электроэнергии (мощности), а именно, договора с ОАО "Мосэнерго", заключенного при участии оператора ФОРЭМ "ЗАО "ЦДР ФОРЭМ".

Как установлено ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 НК РФ.

Порядок применения налоговых вычетов определен ст. 172 НК РФ, согласно которой, налоговые вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщик; уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов.

При этом право на налоговый вычет возникает, если товары и услуги приобретались и использовались налогоплательщиком для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения (статьи 146, 170-172 НК РФ).

Между тем, применение заявителем налоговых вычетов по НДС по агентскому договору N А-08-12/03 от 08.12.2003 года является необоснованным.

Нарушение заявителем п.п.1, 2 ст. 171 НК РФ, в виде необоснованного завышения налоговых вычетов по НДС по фактически не оказанным услугам ООО "ОрионЭнерго" по вышеуказанному агентскому договору повлекло неуплату в бюджет НДС в размере 10 772 606 руб. (9 816 632 руб. - 2004 год, 955 974 руб. - 2005 год).

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с нарушением заявителем п.п.1, 2 ст. 171 НК РФ, доначисление пени по данному эпизоду является правомерным.

Таким образом, судебное решении в обжалуемой части в части удовлетворения требований заявителя вынесено с нарушением норм материального права, в связи с чем в данной части подлежит отмене, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения инспекции от 01.11.2007 N 02-47/122 в части доначисления налога на прибыль в сумме 14 363 475,0 руб., НДС в сумме 10 772 606 руб., пени по НДС в соответствующей части следует отказать.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и ст. ст. 146, 171, 172, 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, п.3 ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2008г. по делу N А40-63023/07-129-375 о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N4 от 01.11.2007 N02-47/122 в части доначисления налога на прибыль в сумме 14 363 475 руб., НДС в сумме 10 772 606 руб., пени в сумме 4 205 904, 96 руб., а также в части взыскания с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N4 в пользу ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" госпошлины в сумме 1 000 руб. отменить.

Отказать ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 01.11.2007 N 02-47/122 в части доначисления налога на прибыль в сумме 14 363 475 руб., НДС в сумме 10 772 606 руб., пени в сумме 4 205 904,96руб.

В остальной части судебное решение оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" в пользу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 расходы по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская