Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 г. N 09АП-13404/2007

Москва

06 октября 2008 г.

N 09АП-9249/2008-АК N А40-22288/07-152-155

Резолютивная часть постановления объявлена 29.09.2008.

Полный текст постановления изготовлен 06.10.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Поташовой Ж.В.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2008 по делу N А40-22288/07-152-155 судьи Рогова А.Н.,

по заявлению ОАО "Высокогорский горно-обогатительный комбинат"

к ФАС России

третье лицо ОАО "Промко"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Козяр Д.А. по дов. от 30.06.2008 паспорт 65 03 106639; Саканцева И.В. по дов. от 07.04.2008 паспорт 65 04 671346; Мельникова Н.В. по дов. от 28.03.2008 паспорт 46 04 315163; Овсянникова Е.П. по дов. от 30.06.2008 паспорт 65 05 794716; Сумина Е.В. по дов. от 01.06.2008 паспорт 32 00 953008

от ответчика: Романенкова И.И. по дов. от 12.05.2008 уд-ние N 2392

от третьего лица: Штарк К.А., ген. директор, протокол N 2, паспорт 65 03 509701; Парфенов К.В. по дов. от 11.02.2008 паспорт 65 02 887008

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2008 было удовлетворено заявление ОАО "Высокогорский горно-обогатительный комбинат" (далее - ОАО "ВГОК") о признании недействительным решения ФАС России (далее - ФАС) от 29.01.2007 и предписания от 29.01.2007 N 1-05/291-06 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе ОАО "ВГОК" в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ОАО "Промко" - согласилось с фактами, изложенными в апелляционной жалобе ФАС России; просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе ОАО "ВГОК" в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ВГОК" считает, что выводы, изложенные в решении суда, основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что ФАС России законно и обоснованно сделала вывод о том, что действия ОАО "ВГОК", как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, являются нарушением ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" в части необоснованного отказа от заключения договора, а также создания препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам и правомерно вынесла оспариваемое постановление.

Указал на то, что максимальная загрузка пути N 66 ст. ЛОФ без учета вагонов ОАО "Промко" не превышает 75,9%, а с учетом вагонов ОАО "Промко" не превысит 77%.

Отметил, что вынося оспариваемое решение и предписание, антимонопольный орган действовал в пределах своей компетенции в соответствии с полномочиями, предоставленными законодательством Российской Федерации.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО "ВГОК" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, a в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Считает, что, принимая оспариваемые решение и предписание ответчик, вышел за пределы своих полномочий.

Указал на то, что расчет загруженности пути N 66, положенный в основу принятого решения не соответствует действительности.

Пояснил, что загрузка пути N 66 превышает 80% и поэтому у ОАО "ВГОК" отсутствует технологическая возможность заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко".

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО "Промко" на основании договора аренды нежилых помещений от 30.04.2004 владеет на правах долгосрочной аренды промышленной площадкой, которая расположена в городе Нижний Тагил Свердловской области.

Железнодорожные подъездные пути ОАО "Промко" не имеют прямого выхода на пути общего пользования ОАО "РЖД"; подача и уборка порожних и груженных вагонов осуществляется через подъездные пути ОАО "ВГОК" (промышленная площадка находиться на железнодорожном пути N 61 за стрелочным переводом N 4 ст. ЛОФ ОАО "ВГОК").

28.03.2005 между ОАО "ВГОК" и ОАО "Промко" был заключен договор N 2005/1045 на подачу и уборку вагонов, согласно которому ОАО "ВГОК" производило подачу и уборку вагонов с грузами, поступающих в адрес ОАО "Промко" с сети дорог ОАО "РЖД" и отправляемых им на сеть ОАО "РЖД".

В конце 2005 года ОАО "ВГОК" в одностороннем порядке расторгло договор с ОАО "Промко" на подачу и уборку вагонов, на основании приказа и.о. Президента ООО "ЕвразХолдинг" от 12.08.2005 N 54 о прекращении договорных отношений, в том числе с ОАО "Промко".

ОАО "Промко" письмами от 26.12.2005 N 1152, от 17.01.2006 N 7, от 01.02.2006 N 038, от 20.02.2006 N 088, от 16.03.2006 N 048 обращалось в ОАО "ВГОК" с просьбой продлить действие договора или заключить на 2006 год новый договор.

ОАО "Промко" предлагались ОАО "ВГОК" и варианты подачи и уборки вагонов на площадку локомотивами ОАО "РЖД", ООО "ППЖТ", но был получен отказ.

Письмом от 10.03.2006 N 18-10-02 в ответ на обращение ОАО "ПРОМКО" от 20.02.2006 N 088 ОАО "ВГОК" отказало ОАО "ПРОМКО" в заключении договора, мотивируя отказ тем, что обслуживание локомотивами третьей стороны невозможно, поскольку локомотивные бригады не знают условий технологии работы на подъездных путях ОАО "ВГОК", технология работы Агломерационного района не дает возможности нахождения этих локомотивов на путях района из-за непрерывности обеспечения сырьем агломерационного производства.

Письмом от 11.04.2006 N 16-04-477 в ОАО "ВГОК" обратилось Министерство промышленности, энергетики и науки Свердловской области с просьбой решить вопрос о заключении договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко".

При этом по результатам обследования указанных объектов организацией промышленности и транспорта "АСПРОМТРАНС" принципиальных технологических и технических препятствий со стороны ОАО "ВГОК" по организации подачи и уборки вагонов на подъездные пути ОАО "Промко" выявлено не было.

Письмом от 05.07.2006 N 01-06-546 ОАО "ВГОК" сообщило Министерству промышленности, энергетики и науки Свердловской области, что не имеет возможности заключить договор в связи с дефицитом тепловозного парка, и предложил заключить договор с ООО "ППЖТ", имеющим договор на эксплуатацию подъездного пути ОАО "ВГОК".

Письмом ОАО "ВГОК" от 12.07.2006 N 01-06-563 в адрес Свердловского УФАС России было направлено предложение заключить ОАО "Промко" прямой договор на подачу и уборку вагонов с ООО "ППЖТ".

15.08.2006 ОАО "Промко" обратилось с письмом N 0918 на станцию Смычка Свердловской железной дороги о возможности обслуживания производственной площадки ОАО "Промко", расположенной на подъездном пути необщего пользования ОАО "ВГОК", локомотивами ОАО "РЖД".

Письмом от 21.08.2006 N ДС/205 начальник станции Смычка Свердловской железной дороги обратился в ОАО "ВГОК" с предложением обслуживания производственной площадки ОАО "Промко", расположенной на подъездном пути необщего пользования ОАО "ВГОК", локомотивами ОАО "РЖД".

ОАО "ВГОК" письмом от 10.10.2006 N 260-14-546 сообщило ОАО "РЖД", что технологические процессы не позволяют осуществлять обслуживание ОАО "Промко".

На обращение ООО "ППЖТ" в адрес ОАО "ВГОК" по вопросу обслуживания локомотивами площадки ОАО "Промко" ОАО "ВГОК" письмом от 10.10.2006 N 260-14-546 сообщило, что клиента ОАО "Промко" не имеет.

По результатам рассмотрения обращения ОАО "Промко" и представленных материалов ФАС России было возбуждено дело N 1 05/291-06 по признакам нарушения ОАО "ВГОК" статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившегося в создании препятствий доступу на рынок перевозок грузов железнодорожным транспортом на путях необщего пользования.

Решением ФАС России от 29.01.2007 действия ОАО "ВГОК", выразившиеся в необоснованном отказе от заключения договора с ОАО "Промко", а также создании препятствий доступу на рынок ОАО "Промко", признаны нарушением пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выданным в соответствии с указанным решением предписанием от 29.01.2007 N 1-05/291-06 ФАС России обязало ОАО "ВГОК" прекратить нарушение пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом которого является ограничение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, необоснованный отказ от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко", а также создание препятствий доступу на товарный рынок ОАО "Промко".

ОАО "ВГОК" также было предписано в срок до 01.03.2007 заключить договор на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко" и в срок до 05.03 2007 сообщить в ФАС России о выполнении предписания.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2007 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2007 данное решение оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 23.01.2008 решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом суд кассационной инстанции указал, на то, что судами не дана надлежащая оценка и в судебных актах не указаны причины, по которым суды отклонили довод ФАС России о том, что при расчетах загрузки пути N 66 ст. ЛОФ, отраженных в акте Экспертной группы от 16 января 2007 года, из суточного бюджета времени ошибочно исключены 60 минут (технологический перерыв на операции смены локомотивных бригад и диспетчерского аппарата), то есть суточный бюджет времени принят Экспертной группой за 1380 минут вместо 1440 минут в соответствии с нормативными документами по расчету пропускных способностей участков железных дорог. Принимая во внимание, что в формуле по расчету загрузки пути цифра, обозначающая суточный бюджет времени, находится в знаменателе, то, соответственно, Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1 05/291-06, заменив в формулах, приведенных в Приложении 4 к акту Экспертной группы от 16 января 2007 года. 1380 на 1440 установила, что максимальная среднесуточная загрузка пути N 66 ст. ЛОФ при величине подачи 14-16 вагонов составляет 75,9%, а при величине подачи 4-6 вагонов (примерно 70% вагонопотока) -74,35%.

Таким образом, максимальная загрузка пути N 66 ст. ЛОФ без учета вагонов ОАО "Промко" не превышает 75,9%, а с учетом вагонов ОАО "Промко" не превысит 77%, поскольку процент, приходящийся на долю ОАО "Промко", колеблется в диапазоне от 1% до 2% в зависимости от количества подач вагонов в адрес ОАО "Промко".

Удовлетворяя заявленные ОАО "ВГОК" требования, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела исходил из того, что ответчиком не представлены доказательства того, что со стороны ОАО "ВГОК" были допущены нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части необоснованного отказа от заключения договора, а также создания препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам, а также из того, что антимонопольный орган, принимая оспариваемые решение и предписание, вышел за пределы своих полномочий.

При этом суд указал на то, что в ходе поверки ФАС России не изучил и не опроверг довод заявителя о загруженности железнодорожного пути N 66 ст. ЛОФ ОАО "ВГОК" свыше 80 процентов.

Суд также посчитал, что выводы, изложенные в акте комиссии Министерства промышленности, энергетики и науки Свердловской области от 08.11.2006, не являются подтвержденными и не соответствуют действительности.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что ответчиком не представлен надлежащим образом оформленный распорядительный документ Министерства о создании комиссии, а также в связи с отсутствием в указанном Акте и сопроводительном письме ссылки на надлежащим образом оформленный распорядительный документ Министерства о создании соответствующей комиссии.

Суд обратил внимание и на то, что на момент вынесения определения ФАС России (от 27.07.2006 N АГ/12370) о возбуждении дела N 1 05/291-06 "О нарушении антимонопольного законодательства" проект договора в адрес ОАО "ВГОК" не направлялся, следовательно, для возбуждения дела антимонопольным органом не было оснований.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела исходя из следующего.

Согласно п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, для разрешения вопроса о наличии состава указанного нарушения антимонопольного законодательства необходимо установление следующих условий: доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, и наступление одного из перечисленных последствий.

Из материалов дела усматривается, что согласно заключению УФАС России по Свердловской области от 07.07.2006 доля ОАО "ВГОК" на рынке составляет 100%; подача и уборка вагонов контрагенту, действующему в данном регионе, осуществляется только через подъездные пути ОАО "ВГОК".

При этом не может быть признан обоснованным довод ОАО "ВГОК" о том, что названное заключение не может быть использовано как доказательство, поскольку оно вынесено до возбуждения в отношении ОАО "ВГОК" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В частности, ОАО "ВГОК" не опровергнуты фактические обстоятельства, установленные и положенные УФАС России по Свердловской области в основание признания доминирующего положения ОАО "ВГОК" на указанном выше рынке, а также возможность подачи и уборки вагонов ОАО "Промко", действующему в данном регионе, через подъездные пути иных владельцев инфраструктуры.

Отказ ОАО "ВГОК" от заключения договора с ОАО "Промко" также доказан материалами дела и не отрицается ОАО "ВГОК".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта - ОАО "ВГОК", а также совершение им действий (бездействия) объективно ущемляющих интересы ОАО "Промко".

В отношении того, совершены ли данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав, следует отметить, что отказ в совершении определенных действий должен быть определенно обусловлен объективной невозможностью их совершения.

В качестве причины невозможности заключения договора подачи и уборки вагонов ОАО "Промко" ОАО "ВГОК" указывает на предельно-нормативную загрузку подъездных путей, а также обусловленную технологическим процессом, невозможность осуществления обслуживания ОАО "Промко" локомотивами ОАО "РЖД".

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что данные причины не носят характер, объективно исключающий принципиальную возможность для заключения договора.

ОАО "ВГОК" не представлено доказательств того, что требования ОАО "Промко" о заключения договора подачи и уборки вагонов не могут быть удовлетворены в силу того, например, что перевозимый ОАО "Промко" груз опасен и на его перевозку требуется отдельное разрешение, либо у ОАО "ВГОК" отсутствуют вагоны, отвечающие установленным ОАО "Промко" требованиям и т.п.

Довод ОАО "ВГОК" о том, что договор с ОАО "Промко" не может быть заключен в связи с тем, что в результате увеличения объема собственных перевозок ОАО "ВГОК" подъездные пути предельно загружены, не основан на законе.

Антимонопольным законодательством для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, установлены ограничения (ст.10 Закона о конкуренции), которые по определению затрагивают их права, в том числе и экономические, в интересах третьих лиц.

При этом, в силу закона соответствующий хозяйствующий субъект очевидно несет определенные издержки, поскольку экономические интересы третьих лиц реализуются за счет интересов данного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, федеральным законодательством в сфере защиты конкуренции установлен своеобразный "хозяйственный сервитут", защищающий интересы иных, кроме доминирующих на рынке, хозяйствующих субъектов.

Исходя из этого, и учитывая, что доля перевозок ОАО "Промко" в общем объеме перевозок, осуществляемым по подъездным путям ОАО "ВГОК", составляет 0,31%, то отказ ОАО "ВГОК" от заключения договора с ОАО "Промко" на подачу и уборку вагонов нельзя признать обоснованным по смыслу Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Статья 56 ФЗ от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" устанавливает, что отношения по подаче и уборке вагонов, маневровой работе для грузоотправителей (грузополучателей), имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями (грузополучателями).

Пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 разъясняет, что заключение договоров на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и на подачу и уборку вагонов обязательно как для перевозчика, который является владельцем инфраструктуры, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных ОАО "ВГОК" требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2008 по делу N А40-22288/07-152-155 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "Высокогорский горно-обогатительный комбинат" о признании недействительными решения ФАС России от 29.01.2007 и предписания от 29.01.2007 N 1-05/291-06 отказать.

Взыскать с ОАО "Высокогорский горно-обогатительный комбинат" в пользу Федеральной антимонопольной службы госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

Ж.В. Поташова Е.В. Пронникова