Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2008 г. N 09АП-11821/2008

г. Москва

09 октября 2008 г.

N 09АП-11821/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.10.2008 г.

Дело N А40-10358/08-147-130

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей Свиридова В.А., Демидовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации (войсковая часть 87406)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2008 г.

по делу N А40-10358/08-147-130, принятое судьей Дейной Н.В.

по иску (заявлению) Министерствао обороны Российской Федерации (войсковая часть 87406)

к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: ЗАО "Интерсеть", ЗАО "Информтехника и связь"

об оспаривании решения, предписания

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Волчкова М.А. по доверенности от 15.09.2008 г., Иванин С.В. по доверенности от 04.05.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Зверьков И.С. по доверенности от 16.04.2008 г., Владимиров О.У. по доверенности от 31.07.2008 г.

от третьих лиц - ЗАО "Интерсеть": Рудой И.В. по доверенности от 30.04.2008 г.; ЗАО "Информтехника и связь": Юциков А.А. по доверенности от 14.08.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Министерство обороны Российской Федерации (войсковая часть 87406) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной службе по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения от 07.02.2008 г. N 62-рж и предписания от 27.02.2008 г. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ - т. 1 л.д. 42-43, 116).

Решением суда от 11.08.2008 г. в удовлетворении требования о признании недействительным решения Рособоронзаказа от 07.02.2008 г. N 62-рж отказано. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое решение от 07.02.2008г. N62-рж является законным, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что ЗАО "Информтехника и связь" не было извещено о времени и месте судебного разбирательства по делу после объявления судом перерыва в судебном заседании; требование о соответствии товара определенному стандарту (ГОСТу) является требованием, предъявляемым к техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, и иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика и не является дополнительным требованием к участникам размещения заказов по следующим основаниям; возможность применения ГОСТ РВ 15.301-2003 для целей конкурса обусловлена тем, что конкурс проводился для целей государственного оборонного заказа, в рамках которого осуществляются поставки вооружений, военной техники, комплектующих изделий и материалов, а указанный ГОСТ регулирует правоотношения в сфере постановки на производство военной техники и комплектующих изделий межотраслевого применения; судом первой инстанции не было рассмотрено и разрешено по существу требование о признании недействительным предписания Рособоронзаказа от 27.02.2008 г. N 2/806.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, просил признать недействительным и отменить пункты 1 и 3 решения Рособоронзаказа от 07.02.2008 г. N 62-рж. и предписание от 27.02.2008 г. N 2/806.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенными в письменных пояснениях, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указывая на законность и обоснованность оспариваемых по делу решения и предписания Рособоронзаказа.

Представитель третьего лица - ЗАО "Интерсеть", поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица - ЗАО "Информтехника и связь", поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенными в письменных пояснениях, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Согласно ч. 2 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов заявителем соблюден.

Как усматривается из материалов дела, Министерство обороны Российской Федерации объявило открытый конкурс (проводимый в рамках государственного оборонного заказа) на право заключения государственного контракта для федеральных государственных нужд: "Автоматические междугородные цифровые телефонные коммутаторы (АМЦТК) средней емкости на 256 портов для УС соединений и частей МО РФ (по спецификации); установка, сборка, стыковка, настройка АМЦТК средней емкости на УС соединений и частей Минобороны России (по техническим требованиям)" (далее - Конкурс).

Протоколом N 180/2 от 17.01.2008 г. конкурсная комиссия признала Конкурс несостоявшимся, и определила, что государственный контракт подлежит заключению с единственным участником размещения заказа, который был признан участником конкурса.

24.01.2008 г. участник размещения заказа - ЗАО "Интерсеть", подало жалобу в Рособоронзаказ в связи с тем, что конкурсная комиссия не допустило данную организацию к участию в Конкурсе по мотиву несоответствия предоставленных ЗАО "Интерсеть" документов требованиям, установленным конкурсной документацией и ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В обоснование своей правовой позиции третье лицо указало на то, что предлагаемое к поставке оборудование в соответствии с заключением группы экспертов не соответствует требованиям технического задания на поставку - отсутствует лицензия МО на деятельность в области создания средств защиты информации; отсутствует сертификат соответствия системы сертификации средств защиты информации по требованиям безопасности информации МО РФ; отсутствует положительное заключение по результатам испытаний.

Рособоронзаказ, рассмотрев указанную жалобу 07.02.2008 г. вынес решение N 62-рж, которым признал жалобу ЗАО "Интерсеть" обоснованной в части установления государственным заказчиком требований, не предусмотренных законодательством (пункт 1); признал жалобу ЗАО "Интерсеть" необоснованной в части отказа в допуске к конкурсе (пункт 2); указал на необходимость выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов (пункт 3).

Решение от 07.02.2008 г. N 62-рж мотивировано тем, что требование к участнику размещения заказа о наличии у него положительных заключений по результатам квалификационных и ведомственных квалификационных испытаний в соответствии с ГОСТ РВ 15.301-2003 неправомерно. По мнению ответчика, ГОСТ РВ 15.301-2003 применим к образцам ВТ и их составляющим и не имеет отношения к продукции общего назначения, закупаемой для нужд Министерства обороны России, которая не является ни образцом ВТ, ни его составляющей, а также тем, что проведение квалификационных и ведомственных квалификационных испытаний должен организовывать и проводить сам заказчик (через свои представительства), а по их результатам выдавать заключения, а установленные данные требования являются дополнительными.

27.02.2008 г. Рособоронзаказ выдал государственному заказчику предписание N 2/806 об аннулировании результатов открытого конкурса.

Предписание от 27.02.2008 г. N 2/806 мотивировано тем, что в нарушение п. 2.1 части 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ, в конкурсную документацию (технические требования, Приложение 1.4.1) включено требование к участнику размещения заказа о том, что организация, принимающая участие в открытом конкурсе, должна иметь лицензию Минобороны России на деятельность в области создания средств защиты информации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что государственным заказчиком были установлены дополнительные требования к участнику размещения заказа, в том числе по ГОСТу, который не имеет отношения к оборудованию, по которому проводился конкурс.

Апелляционный суд не может согласиться с названными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Требование о соответствии товара определенному стандарту (ГОСТу) является требованием, предъявляемым к техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, и иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика и не является дополнительным требованием к участникам размещения заказов по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В конкурсной документации, а именно в Приложении N 1.4.1 установлены Технические требования на автоматические международные цифровые телефонные коммутаторы (АМЦТК) средней емкости на 256 портов для УС соединений и частей МО РФ. Наряду с иными техническими требованиями к товару Приложением N 1.4.1 было установлено требование о наличии положительного заключения по результатам квалификационных испытаний серийных образцов (предлагаемого цифрового оборудования) в соответствии с ГОСТ РВ 15.301-2003, а также требование о наличии положительного заключения по результатам ведомственных квалификационных испытаний АМЦТК.

Таким образом, Приложением N 1.4.1 установлены Технические требования к товару, а именно требования о соответствии товара требованиям ГОСТ РВ 15.301-2003 в части наличия положительных заключений по результатам квалификационных и ведомственных квалификационных испытаний товара.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" стандарт - документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Стандарт также может содержать правила и методы исследований (испытаний) и измерений, правила отбора образцов, требования к терминологии, символике, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения.

Следовательно, требование о соответствии товара определенному стандарту не может рассматриваться как дополнительное требование к участникам размещения заказов, а является требованием, предъявляемым в рамках ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ к техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, и иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика.

Суд апелляционной инстанции считает, что возможность применения ГОСТ РВ 15.301-2003 для целей конкурса обусловлена тем, что конкурс проводился для целей государственного оборонного заказа, в рамках которого осуществляются поставки вооружений, военной техники, комплектующих изделий и материалов, а указанный ГОСТ регулирует правоотношения в сфере постановки на производство военной техники и комплектующих изделий межотраслевого применения.

Спорные правоотношения регулируются не только Федеральным законом от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", но и Федеральным законом от 27.12.1995г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (пункт 3 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ).

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" государственный оборонный заказ (далее - оборонный заказ) - правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации: боевого оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества (далее - вооружение и военная техника), комплектующих изделий и материалов, выполнение работ и предоставление услуг (далее - продукция (работы, услуги)).

Пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" устанавливает, что в состав оборонного заказа могут включаться серийное производство и поставки вооружения и военной техники, а также комплектующих изделий и материалов.

Следовательно, в рамках государственного оборонного заказа осуществляются поставки для государственных нужд исключительно вооружения, военной техники, комплектующих изделий и материалов.

Поскольку конкурс проводился в рамках государственного оборонного заказа, то продукция, являющаяся предметом конкурса относится к вооружению, военной технике, комплектующим изделиям и материалам.

Раздел 1 "Область применения" ГОСТ РВ 15.301-2003 также устанавливает, что настоящий стандарт устанавливает основные положения и порядок постановки на производство вновь разработанных (модернизированных) изделий военной техники (ВТ) и распространяется: на образцы (системы, комплексы), их составные части (в том числе составные части кораблей и судов, предназначенные для самостоятельной поставки) и комплектующие изделия межотраслевого применения.

Таким образом, из положений ГОСТ РВ 15.301-2003 следует, данный документ регулирует правоотношения в сфере постановки на производство военной техники и комплектующих изделий.

В связи с этим, нормы Федерального закона от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и положения ГОСТ РВ 15.301-2003 не содержит положений, ограничивающих его применение для целей Конкурса, проводимого в рамках государственного оборонного заказа.

Кроме того, из положений ГОСТа РВ 15.301-2003 и ГОСТа Р 15.201-2000 следует, что цели, задачи, порядок проведения квалификационных испытаний и оформления их результатов идентичны в отношении всех видов продукции. Квалификационные испытания являются частью постановки продукции на производство, а их целью является оценка готовности предприятия к выпуску изделий требуемого качества в заданном объеме, положительные результаты квалификационных испытаний оформляются актом.

Требование о наличии акта ведомственных испытаний основано на нормах пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", в соответствии с которым государственный заказчик участвует в испытаниях опытных образцов (комплексов, систем) вооружения и военной техники, серийной продукции, а также комплектующих изделий и материалов, поставляемых в рамках государственного оборонного заказа.

При этом, положения ГОСТа РВ 15.301-2003 и ГОСТа Р 15.201-2000 не содержат ограничений на участие государственного заказчика в квалификационных испытаниях.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование о наличии положительного заключения по результатам квалификационных (ведомственных) испытаний серийных образцов обусловлено тем, что у государственного заказчика имеется потребность получить продукцию, выпускаемую серийно в условиях технологически оснащенного производства и стабильного технологического процесса, и он вправе был предъявить соответствующие требования.

В оспариваемом по делу предписании от 27.02.2008 г. N 2/806 ответчик делает вывод о том, что в нарушение п. 2.1 части 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ, в конкурсную документацию (технические требования, Приложение 1.4.1) включено требование к участнику размещения заказа о том, что организация, принимающая участие в открытом конкурсе, должна иметь лицензию Минобороны России на деятельность в области создания средств защиты информации.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом ответчика по следующим основаниям.

Открытый конкурс на поставку товаров и выполнение работ был объявлен в рамках размещения государственного оборонного заказа.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ установлено требование о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Из положений п.п. 2, 4 ст. 5, ст. 17 Закона от 21.12.1993г. N 5485-1 "О государственной тайне", Указа Президента Российской Федерации от 30.11.1995 г. N 1203 следует, что в ходе исполнения государственного контракта, заключенного по результатам конкурса, победитель конкурса должен получить доступ к сведениям, составляющим государственную тайну или данные сведения должны быть ему переданы.

В соответствии со ст. 17 Закона от 21.07.1993г. N 5485-1 "О государственной тайне" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995г. N 333, допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Положения Закона о размещении заказов не содержат запрет на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Таким образом, требование о наличии у участников размещения заказа лицензии Минобороны России на деятельность в области создания средств защиты информации не является дополнительным требованием в смысле ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ, поскольку в соответствии с законодательством Российской Федерации допуск к сведениям, составляющим государственную тайну без соответствующей лицензии невозможен.

Кроме того, резолютивные части оспариваемого решения и предписания содержат взаимоисключающие выводы, что не соответствует ч. 6 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые по делу пункты 1 и 3 решения Рособоронзаказа от 07.02.2008 г. N 62-рж и предписания Рособоронзаказа от 27.02.2008 г. не соответствуют положениям Федерального закона от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в связи с чем подлежат признанию незаконными.

Довод апелляционной жалобы о том, что ЗАО "Информтехника и связь" не было извещено о времени и месте судебного разбирательства по делу после объявления судом перерыва в судебном заседании, необоснован, поскольку в соответствии с п. 4, 5 ст. 163 АПК РФ после окончания перерыва повторное рассмотрение исследованных до перерыва доказательств не производится, в том числе при замене представителей лиц, участвующих в деле. Неявка представителей сторон в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что судом первой инстанции не было рассмотрено и разрешено по существу требование заявителя о признании недействительным предписания Рособоронзаказа от 27.02.2008 г. N 2/806.

В рамках настоящего спора Министерство обороны России заявляло требования о признании недействительными ненормативных правовых актов Рособоронзаказа, а именно пунктов 1, 3 решения от 07.02.2008 г. N 62-рж и предписания от 27.02.2008г. N 2/806 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ - т. 1 л.д. 42-43, 116).

В нарушение п.п. 3 ч. 4, ч. 5 ст. 5 ст. 170 АПК РФ судом первой инстанции не было рассмотрено требование заявителя о признании незаконным предписания Рособоронзаказа от 27.02.2008 г. N 2/806.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене. Требования Министерства обороны Российской Федерации (войсковая часть 87406) о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения Рособоронзаказа от 07.02.2008 г. N 62-рж и предписания Рособоронзаказа от 27.02.2008 г. следует удовлетворить.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2008 по делу N А40-10358/08-147-130 отменить.

Признать недействительным и отменить пункты 1 и 3 решения Рособоронзаказа от 07.02.2008 N 62-рж. Признать недействительным и отменить предписание Рособоронзаказа от 27.02.2008 N 2/806.

Взыскать с Федеральной службы по оборонному заказу в пользу Министерства обороны Российской Федерации (Войсковая часть 87406) госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов О.В. Демидова