Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2008 г. N 09АП-12324/2008

г. Москва

ДелоN А40-51484/03-16-525,

"13" октября 2008 г.

N А40-1216/08ип-1

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 13.10.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Сумароковой Т.Я.,

Судей Панкратовой Н.И., Лящевского И.С.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БММ" на определение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2008г. по делу N А40-1216/08ип-1 (N А40-51484/03-16-525), принятое судьей Лиловой О.Г.

по заявлению Департамента земельных ресурсов г. Москвы

к ООО "БММ"

о выдаче дубликата исполнительного листа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не участвовал, извещен

от ООО "БММ": Гимадеев Л.А.

от Службы судебных приставов ОСП по юго-Западному округу УФССП по Москве: не участвовал, извещен

УСТАНОВИЛ: Департамент земельных ресурсов г. Москвы обратился с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа по делу N А40-51484/03-16-525 по решению от 12.03.2004г. об обязании ООО "БММ" освободить земельный участок площадью 5 043 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, Новоясеневский проспект, вл.2 и снести находящиеся на нем быстровозводимые конструкции.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2008 года заявление взыскателя удовлетворено. Определение суда первой инстанции мотивировано тем, что Письмом N 214764 от 10.09.2007 года УФСС по Москве по ЮЗАО сообщено, что исполнительное производство N 4629/18/211-05 от 21.02.2005 года, возбужденное в отношении должника окончено с актом о невозможности его исполнения. Срок, установленный ст.323 Арбитражного процессуального кодекса РФ не пропущен, поскольку согласно ч.4 ст.321 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возвращения исполнительного листа в связи с невозможностью его исполнения новый срок для предъявления исчисляется со дня его возвращения.

С определением суда первой инстанции не согласился должник ООО "БММ", подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не исследован вопрос об обстоятельствах утраты дубликата исполнительного листа за N 445009, выданного заявителю 11 апреля 2005 года сроком действия до 12.04.2007 года. Заявитель имел возможность предъявить дубликат исполнительного листа N 445009 в пределах установленного законом срока, в том числе и в 2005 году после окончания исполнительного производства с актом о невозможности исполнения и возврата подлинного исполнительного листа в суд. Так как заявитель не предъявил имеющийся у него дубликат исполнительного листа к исполнению, пропустил срок для его предъявления, то требования заявителя удовлетворению не подлежат, а определение суда подлежит отмене.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя должника, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что по решению Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2004 года, по делу N А40-51484/03-16-525 ООО "БММ" обязан освободить земельный участок площадью 5 043 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, Новоясеневский проспект, вл.2 и снести находящиеся на нем быстро возводимые конструкции. На основании вынесенного решения Департаменту земельных ресурсов г. Москвы (Москомзему) 30.04.2004 года выдан исполнительный лист N377774.

Как следует из заявления взыскателя 20.09.2004г. исполнительный лист N 377774 им направлен в Службу судебных приставов-исполнителей по ЮЗАО, который согласно почтовому уведомлению получен службой 23.09.2004 года. Из ответа начальника отдела службы судебных приставов по ЮЗАО г.Москвы от 17.01.2005г. Кормилицына С.В. следует, что исполнительный лист N 377774 по состоянию на 17.01.2005 года не зарегистрирован.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2005 года по делу N А40-60/05ип-16 по заявлению взыскателя выдан дубликат исполнительного листа N377774, которому присвоен N 445009. Срок предъявления исполнительного листа к исполнению установлен - 12.04.2007 года, дата выдачи дубликата исполнительного листа за N445099 -11.04.2005 года.

Между тем, в материалах дела (т.1,л.д.143) имеется постановление о возбуждении исполнительного производства от 21.02.2005 года N 4629/18/05-211, из содержания которого следует, что исполнительное производство возбуждено на основании исполнительного листа, выданного судом 12.03.2004 года, номер исполнительного листа в исполнительном производстве судебным приставом Куликовым В.А. не указан.

Сведений о том, предъявлялся ли к исполнению Дубликат исполнительного листа за N 445099 к исполнению в материалах дела не содержится. В справке Отдела судебных приставов по ЮЗАО УФССП по Москве от 10.09.2007 года N21-4764 (т.1,л.д.142) указано, что исполнительное производство по исполнительному документу, выданному судом 12.03.2004 года закончено актом о невозможности исполнения. Исполнительный документ возвращен в суд, выдавших документ.

В материалах дела также имеется ответ Арбитражного суда г. Москвы на запрос Департамента земельных ресурсов г. Москвы от 22.10.2007 года о том, что исполнительный лист N 445009 в Арбитражный суд г. Москвы не возвращался.

Согласно ст.323 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дубликат исполнительного листа может быть выдан только в случае утраты исполнительного листа. При наличии противоречий в материалах дела об обстоятельствах выдачи дубликата исполнительного листа N 445009 и предъявления или не предъявления взыскателем его к исполнению в срок, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о доказанности утраты исполнительного документа и выдал повторный дубликат.

В соответствие со ст.323 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о выдаче дубликата исполнительного листа решается судом, выдавшим исполнительный документ. При таких обстоятельствах, вопрос подлежит направлению в суд первой инстанции для дополнительного исследования обстоятельств по данному делу.

Руководствуясь ст.176, пунктом 2 части 4 ст. 272, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Определение арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2008 года по делу N А40-1216/08ип-16 (NА40-51484/03-16-525) отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я.Сумарокова

Судьи

И.С.Лящевский Н.И.Панкратова