Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 09АП-11688/2008

Город Москва

17 октября 2008 г.

Дело N А40-12926/08-129-45

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 9 по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008г.

по делу N А40-12926/08-129-45, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ООО "ФИРМА "ЛАМИ"

к МИФНС России N 9 по Московской области

третьи лица ООО "Строительная компания-2000", ООО "Стройактив", ООО "Экспресс"

о признании частично недействительным решения от 28.09.2007г. N 06-08/7

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Андруховой Л.И. по дов. N б/н от 20.03.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Шишкина Р.Н. по дов. N 03-16/02-07 от 06.08.2008г.

от третьих лиц -

ООО "Строительная компания-2000" - не явился, извещен

ООО "Стройактив" - не явился, извещен

ООО "Экспресс" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФИРМА "ЛАМИ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 9 по Московской области о признании частично недействительным решения N 06-08/7 от 28.09.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"; требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 06.03.2008г. N 932 в части налога на прибыль в размере 1 653 559 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 330 711,80 руб.; пени по налогу на прибыль в соответствующем размере; НДС в размере 3 580 689 руб., штрафа по НДС в размере 716 137 руб., пени по НДС в соответствующем размере; ЕНВД в размере 3 885 703 руб., пени по ЕНВД в размере 605 062,27 руб., штрафа по ЕНВД в размере 777 141 руб.; НДФЛ в сумме 61 330 руб.; решения от 05.06.2008г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика в части налога на прибыль в размере 1 653 559 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 330 711,80 руб.; пени по налогу на прибыль в соответствующем размере; НДС в размере 3 580 689 руб., штрафа по НДС в размере 716 137 руб., пени по НДС в соответствующем размере; ЕНВД в размере 3 885 703 руб., пени по ЕНВД в размере 605 062,27 руб., штрафа по ЕНВД в размере 777 141 руб.; НДФЛ в сумме 61 330 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 29.07.2008г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативные акты инспекции в оспариваемой части являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления, удержания и уплаты налогов и сборов (кроме НДФЛ) за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., а также по НДФЛ за период с 01.12.2005г. по 31.12.2006г., по результатам которой составлен акт от 31.08.2007г. N 06-07/11 и вынесено решение от 28.09.2007г. N 06-08/7.

В соответствии с данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 847 278 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, ОПС в сумме 11 167 754,26 руб.; налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, ОПС в сумме 59 745 404 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС по Московской области и ФНС России (т.2 л.д.145-150, т.3 л.д.1-26), по результатам рассмотрения которой ФНС России вынесла решение N ММ-26-08/613@ от 19.12.2007г. (т.3 л.д.27), в соответствии с которым решение инспекции отменено в части начисления налога на прибыль в размере 29 845 074 руб., НДС в размере 22 383 805 руб., пени за несвоевременную уплату налогов, начисленных на отмененную часть указанных налогов; подлежащих взысканию за неуплату налоговых санкций, начисленных на отмененную часть вышеуказанных налогов.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, вступило в законную силу 19.12.2007г.

06.03.2008г. инспекция выставила в адрес общества требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 932, которым обязала общество в срок до 24.03.2008г. уплатить недоимку в размере 7 516 525 руб., пени в размере 1 314 528,72 руб., штраф в размере 1 847 278 руб.

05.06.2008г. инспекция вынесла решение N 1 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов)-организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя", которым произвел взыскание за счет имущества общества налоги (сборы) в сумме 7 516 525 руб., пени в сумме 1 314 528,24 руб., штраф в сумме 1 847 278 руб. (всего 10 678 331,24 руб.).

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ненормативные акты инспекции в оспариваемой обществом части являются незаконными и необоснованными, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Довод инспекции о неправомерности включения при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль затрат в сумме 6 889 830, 51 руб., произведенных обществом по договору подряда N 35 от 10.05.2006г. с ООО "Стройактив" на проведение ремонтных работ по ямочному ремонту асфальтового покрытия, и неправомерности включения в сумму налоговых вычетов при исчислении НДС 1 240 169,49 руб. по указанному договору, был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на отсутствие ответа из ИФНС России N 20 по г. Москве на запрос об истребовании документов у ООО "Стройактив" на момент подписания акта проверки; несовпадение фактического и юридического адреса ООО "Стройактив"; информация в базе данных ЦОД о последней сданной налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Стройактив" за март 2005 г.; регистрация генерального директора ООО "Стройактив" Басенцян М.М. по месту, где зарегистрировано более 40 человек; существенные различия в подписи генерального директора ООО "Стройактив" М.М. Басенцяна в договоре подряда N 35 и в представленной налогоплательщиком копии письма от Басенцяна М.М. (т.3 л.д.36, 51-54).

Суд первой инстанции, исследовав представленные материалы дела, обоснованно указал на то, что налогоплательщик не может нести ответственность за фактическое отсутствие контрагента по месту его регистрации.

Кроме того, указанный контрагентом юридический адрес соответствует сведениям о нем в учредительных документах общества.

Как следует из пояснений заявителя, общество проявило должную осмотрительность, поскольку общение с директором ООО "Стройактив" осуществлялось непосредственно на объекте, т.е. на месте выполнения работ.

Ссылки инспекции на то, что дом, в котором зарегистрирован генеральный директор ООО "Стройактив" Басенцян М.М., не пригоден для проживания и в нем зарегистрировано более 40 человек, а также на то, что с 2006 г. бухгалтерская отчетность ООО "Стройактив" не представлялась, последняя налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2005 г., за 2006 г. и 2007 г. организация представила в инспекцию декларации по ЕСН и ОПС, необоснованны, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют о недобросовестности заявителя с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г., поскольку инспекция не представила доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, если таковые имели место.

Материалами дела установлено, что до подписания договора N 35 от 10.05.2006г. заявитель убедился в легитимности контрагента, получил от него копии свидетельств о государственной регистрации организации, копию лицензии, копию паспорта генерального директора ООО "Стройактив".

Инспекция не представила доказательств того, что налогоплательщик взаимозависим либо аффилирован с контрагентом, что деятельность налогоплательщика совместно с контрагентом по указанному договору направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгоды, что операции по указанному договору учтены у налогоплательщика не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Таким образом, доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды инспекция не представила.

Наличие реальных хозяйственных связей с заявителем ООО "Стройактив" подтвердил в судебном заседании суда первой инстанции.

Как следует из показаний руководителя ООО "Стройактив" Басенцян М.М., допрошенного судом в качестве свидетеля (подписка о том, что свидетель предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст.ст.307, 308 УК РФ, получена), Басенцян М.М. является генеральным директором ООО "Стройактив"; сотрудничал с заявителем примерно 2 года назад по выполнению работ по благоустройству, о чем был заключен соответствующий договор. Все документы, в том числе, счета-фактуры, подписывал сам Басенцян М.М., все работы заявителем оплачены. В отчетности сумма реализации, полученная от заявителя, отражена, необходимые налоги уплачены. По юридическому адресу ООО "Стройактив" действительно не находится; для производства работ привлекались подрядчики, арендовалась необходимая техника.

Таким образом, представленными в материалы дела договором N 35 от 10.05.2006г., счетами-фактурами, актами выполненных работ, показаниями свидетеля, объяснениями представителя ООО "Стройактив", подтверждается реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО "Стройактив", подписание документов, подтверждающих правомерность принятия расходов и налоговых вычетов, уполномоченными лицами, а, следовательно, отсутствие признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Довод инспекции о неправомерности включения заявителем в сумму налоговых вычетов при исчислении НДС 947 552 руб. по договору подряда N 1/28 от 25.07.2006г. с ООО "Экспресс" на строительство торгового павильона обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на отсутствие ответа из ИФНС России N 5 по г. Москве на запрос об истребовании документов у ООО "Экспресс" на момент подписания акта проверки; допрос племянницы Церковниковой Л.Б., являющейся генеральным директором ООО "Экспресс", которая свидетельствовала о потере Церковниковой Л.Б. паспорта; наличие иных фирм, в которых Церковникова Л.Б. является директором и учредителем; прохождение Церковниковой Л.Б. стационарного лечения в связи с алкогольным психозом; заключение медиков о невозможности Церковниковой Л.Б. исполнять обязанности руководителя ООО "Экспресс" и составлять бухгалтерскую и налоговую отчетность в связи с нарастающим у нее слабоумием и беспомощностью.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что протокол допроса Белобровой Светланы Павловны, являющейся племянницей Церковниковой Л.Б., доказательства чего не представлены, не является допустимым доказательством по делу.

Ссылка инспекции на то, что состояние здоровья Церковниковой Л.Б. не позволяло ей выполнять функции руководителя ООО "Экспресс", а также факт констатации смерти Церковниковой Л.Б. 24.10.2007г., является неправомерной, поскольку установленные инспекцией обстоятельства не опровергают факт реального выполнения работ ООО "Экспресс" с применением специализированной техники и с участием целого штата рабочих в 2006 г.

Кроме того, инспекция не представила доказательств признания Церковниковой Л.Б. недееспособной в установленном действующим законодательством порядке.

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ Церковникова Л.Б. непосредственно 27.06.2005г. (и по настоящий момент) являлась заявителем при государственной регистрации ООО "Экспресс" при его создании.

Ссылка инспекции на ответ из ИФНС России N 5 по г. Москве о том, что ООО "Экспресс" не отчитывается со 2-го квартала 2007 г., за 2006-2007гг. по НДС сданы нулевые декларации, сведения об открытых расчетных счетах отсутствуют, необоснованна, поскольку факт представления "нулевых" деклараций сам по себе не является доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку заявитель как независимое юридическое лицо не может нести ответственность за действия контрагента даже при наличии нарушений.

Инспекция не представила доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, доказательств аффилированности и взаимозависимости с контрагентом, доказательств того, что налогоплательщику было известно о налоговых нарушениях, допущенных контрагентом, если таковые имели место.

Таким образом, реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО "Экспресс" подтверждена представленными в материалы дела договором N 1/28 от 25.07.2006г., счетами-фактурами, актами выполненных работ. Доказательств того, что документы, подтверждающие правомерность принятия расходов и налоговых вычетов, подписаны не уполномоченными лицами, а также наличия признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Довод инспекции о неправомерности применения заявителем налогового вычета по НДС в сумме 4 375 653 руб. по договору подряда N 1/15 от 30.03.2006г. на выполнение комплекса строительных работ торгово-выставочного комплекса "Треугольник" правомерно не принят во внимание судом первой инстанции.

В обоснование своей позиции инспекция указывает на отсутствие ответа из ИФНС России N 19 по г. Москве на запрос об истребовании документов у ООО "Строительная компания-2000" на момент подписания акта проверки; допрос Зоткиной Т.В., свидетельствующей, что рассматриваемый договор подряда она, будучи генеральным директором ООО "Строительная компания-2000", подписывала, организация занималась строительством зданий, сооружений, автодорог, с 13.06.2006г. она директором не является, право подписи на финансовых документах не имеет, однако представленные для проверки счета-фактуры и акты выполненных работ подписаны ею. Кроме того, инспекцией также указано, что других документов и сведений, подтверждающих, что работы по вышеуказанным договорам фактически выполнялись и данные операции учтены в налоговом учете в соответствии с их действительным экономическим смыслом, в ходе проверки не обнаружено.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что счета-фактуры и акты выполненных работ подписаны Зоткиной Т.Е. на основании Генеральной доверенности (т.4 л.д.49), выданной уполномоченным лицом.

Кроме того, показания Зоткиной Т.Е. не противоречат позиции налогоплательщика. Финансовыми документами Зоткина Т.Е. считает кассовые документы и банковские документы о распоряжении денежными средствами. Счета-фактуры и акты выполненных работ к финансовым документам отношения не имеют, что соответствует действующим правилам документооборота (т.3 л.д.42).

Наличие реальных хозяйственных связей с заявителем ООО "Строительная компания-2000" подтвердило в суде первой инстанции.

Как следует из пояснений Зоткиной Т.В., допрошенной судом в качестве свидетеля (свидетель предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст.ст.307, 308 УК РФ, о чем получена соответствующая подписка), в ООО "Строительная компания-2000" она работала с 15.09.2005г. по 13.06.2006г. генеральным директором, затем (по настоящее время) заместителем генерального директора. Действовала на основании доверенности. С заявителем работали по договору подряда, выполняли строительные работы. Все документы по договору, в том числе, счета-фактуры и акты, подписывала Зоткина Т.В. Вся оплата по актам выполненных работ от заявителя поступила. С июня 2006 г. имела право подписи финансовых документов (платежных поручений, чеков) на основании доверенности, в штате организации было 8-10 человек. Работы выполняли как сами, так и с привлечением подрядных организаций.

Таким образом, представленными в материалы дела договором N 1/15 от 30.03.2006г., счетами-фактурами, актами выполненных работ, показаниями свидетеля, объяснениями представителя ООО "Строительная компания-2000", подтверждается реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО "Строительная компания-2000"; подписание документов, подтверждающих правомерность принятия расходов и налоговых вычетов, уполномоченными лицами; а, следовательно, отсутствие признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, инспекция необоснованно отказала обществу в подтверждении правомерности принятия расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и налоговых вычетов по НДС.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости либо аффилированности налогоплательщика с указанными выше контрагентами, а также о том, что налогоплательщику были известны факты нарушения контрагентами налоговых обязанностей, что сделка не имеет деловой цели, а направлена только на получение налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Легитимность контрагентов подтверждается своевременно запрошенными налогоплательщиком свидетельствами о государственной регистрации юридического лица (о присвоении ОГРН) (т.1 л.д.23-24), лицензии (т.3 л.д.43, 46, 49).

Более того, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные документы и пришел к правильному выводу, что произведенные налогоплательщиком затраты в сумме 6 889 830,51 руб. являются обоснованными, экономически оправданными, направленными на получение прибыли, и документально подтвержденными.

По договору подряда N 35 от 10.05.2006г. с ООО "Стройактив" обоснованность отнесения затрат при исчислении налога на прибыль подтверждается необходимостью поддержания строительного рынка в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию, сверхэксплуатируемость рынка большегрузным транспортом требует наличия качественного асфальтового покрытия. Факт проведения ямочного ремонта асфальтового покрытия строительного рынка ТСК "Дом" инспекция не оспаривает. Подтверждением реальности работ также являются показания арендаторов (т.3 л.д.58-64); подрядчик надлежащим образом исполнил свои обязательства, работы налогоплательщиком приняты, акт сдачи-приемки работ подписан обеими сторонами; замечаний к документальному оформлению анализируемой сделки у инспекции не имеется, вся первичная документация соответствует требованиям законодательства; факт оплаты произведенных затрат инспекция не отрицает.

При таких обстоятельствах налогоплательщиком были соблюдены все предусмотренные законом условия для отнесения затрат в сумме 6 889 830,51 руб. на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по НДС, в соответствии со ст.ст.171, 172 НК РФ, по операциям с контрагентами заявителя, представлены.

Полноту и надлежащее оформление представленных документов инспекция не оспаривает.

Таким образом, доводы инспекции о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 6 889 830,51 руб. и доначислении налога на прибыль в размере 1 653 559 руб., а также завышении налоговых вычетов по НДС в сумме 3 580 688,15 руб. являются необоснованными и незаконными.

Доначисляя обществу ЕНВД в сумме 3 885 703 руб., инспекция ссылается на ответ Одинцовского филиала ГУП МО "МОБТИ", однако содержащаяся в ответе ГУП МО "МОБТИ" информация не является доказательством обязанности применения налогоплательщиком ЕНВД, поскольку инспекцией не исследован вопрос об объектах, подлежащих инвентаризации и техническому учету.

Довод инспекции о недобросовестности заявителя, поскольку данные инвентаризации, проведенной заявителем 09.09.2003г., и инвентаризации, проведенной 05.01.2006г. (т.3 л.д.79-92), не совпадают, таким образом, заявитель имеет цель получение необоснованной налоговой выгоды в части уменьшения налоговой обязанности как плательщика ЕНВД, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку инспекция не приняла во внимание тот факт, что обследование объектов в результате инвентаризации проводилось по разным критериям.

Так, инвентаризация от 09.09.2003г. осуществлялась в отношении следующих признаков: N инв.; N объекта; техническая характеристика; общая площадь; характеристика объекта (основная конструкция, внутренняя отделка); складской/торговый.

Инвентаризация от 05.01.2006г., осуществлялась для выявления следующих признаков и информации об объектах: инв.N ; N точки; техническая характеристика; общая площадь; площадь торгового зала; складской/торговый.

Критерии наличия торговых залов, назначения объекта (торговый или складской) стали существенны для налогоплательщика только с 01.01.2006г., когда в отношении деятельности, связанной с передачей в аренду торговых мест, введена система налогообложения в виде ЕНВД.

Именно с целью выявления объектов, передача в аренду которых подлежит переводу на уплату ЕНВД, 05.01.2006г. была осуществлена вторая инвентаризация, что подтверждается приказом о проведении инвентаризации N 93/6 от 29.12.2005г., а также приказом N 94/6 от 05.01.2006г. об утверждении итогов и акта инвентаризации и приказом N 99/1 от 10.01.2006г. о применении ЕНВД на территории Торгово-складского комплекса (т.3 л.д.64-67).

Ссылка инспекции на невозможность установить дату утверждения представленной схемы расположения торговых объектов ТСК "Дом" полномочными органами (т.3 л.д.72), не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку представленная схема утверждена в соответствии с требованиями Постановления Правительства Московской области от 06.10.2000г. N 117/25 "Об упорядочении торговли на рынках в Московской области. При этом в схеме указано, что утверждена она компетентными органами на 2006 г.

Инспекция не представила доказательств того, что налогоплательщик обязан применить ЕНВД дополнительно в отношении 477 объектов.

Кроме того, инспекцией не установлены критерии и характеристики торговых объектов, сдача в аренду которых подлежит применению системы уплаты ЕНВД.

Система налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности, связанной с оказанием услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей, введена решением Совета депутатов Одинцовского района Московской области (т.3 л.д.74) и применяется на территории Одинцовского района Московской области с 01.01.2006г.

Таким образом, на систему уплаты ЕНВД заявитель переводится только в отношении деятельности, связанной с оказанием услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Из системного анализа положений п.1, 2 ст.346.26, 346.27 НК РФ следует, что на систему уплаты ЕНВД переводится деятельность, связанная с оказанием услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых объектов, расположенных в зданиях, строениях, сооружениях, не имеющих обособленных помещений, а также не имеющих площадей (залов для обслуживания посетителей), занятых оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Деятельность, связанная с передачей во временное владение и (или) пользование торговых объектов, имеющих залы для обслуживания посетителей, то есть залы, занятые оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, не переводится на систему уплаты ЕНВД.

Согласно ст.346.27 НК РФ к площади торгового зала может относиться арендуемая часть площади торгового зала.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основными критериями, определяющими систему налогообложения при передаче в аренду торговых объектов, являются функциональное назначение объекта - объект должен иметь торговое назначение; наличие или отсутствие зала для обслуживания посетителей (площади торгового зала). При этом в соответствии со ст.346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Оценка каждого объекта как торгового и наличие зала для обслуживания посетителей (площади торгового зала) осуществлялась налогоплательщиком на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые содержат полную и достоверную информацию как о назначении объекта (торговый либо складской), так и о конструктивных особенностях и иных характеристиках объекта, в том числе наличие (отсутствие) зала для обслуживания посетителей.

В материалы дела представлены акт проведения инвентаризации имущества строительного рынка "Дом" от 05.01.2006г. (т.3 л.д.79-92); договоры аренды, заключенные налогоплательщиком с арендаторами (т.1 л.д.69, 89, 109, 129, 149; т.2 л.д.19, 45, 66, 82, 103, 124; т.3 л.д.117); дополнительные соглашения к договорам аренды, конкретизирующие торговые и иные передаваемые в аренду объекты, по результатам проведенной инвентаризации и в связи с введением системы уплаты с 01.01.2006г. ЕНВД (т.1 л.д.73, 92,112, 132; т.2 л.д.2, 22, 48, 69, 85, 106, 127; т.3 л.д.117, 120, 123); акты приемки-передачи помещений (по 12 заключенным договорам аренды) (т.1 л.д.91, 131; т.2 л.д.1, 21, 68, 105, 126; т.3 л.д.118); акты приемки-передачи помещений (уточнения по результатам инвентаризации) (по 12 заключенным договорам аренды) (т.1 л.д.77, 97, 117, 137; т.2 л.д.7, 29, 54, 74, 91, 112, 133; т.3 л.д.125); схема расположения торговых объектов торгово-складского комплекса "Дом" на 2006 г., утвержденная согласно требованиям Постановления Правительства Московской области от 06.10.2000г. N 117/25 "Об упорядочении торговли на рынках в Московской области, п. 2.2. Правил работы рынков в Московской области) (т.3 л.д.72).

На Схеме расположения торговых объектов (т.3 л.д.72) графически на плоскости изображены 530 объектов. Из 530 объектов 193 имеют двухъярусную структуру, что соответствует акту проведения инвентаризации имущества строительного рынка "Дом" от 05.01.2006г. На втором ярусе расположены исключительно складские объекты в количестве 193 ед. ИТОГО на рынке имеется 723 объекта.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные документы и установил, что представленные налогоплательщиком документы содержат полную информацию о передаваемых в аренду объектах, в частности, о назначении (торговый, складской), конструктивных особенностях, планировке, иной характеристике объектов (имеет торговый зал либо не имеет торговый зал), из анализа которых усматривается, что уплате ЕНВД подлежит передача в аренду 49 торговых объектов, не имеющих залов обслуживания. По иным объектам, сданным в аренду в 1-3 кварталах 2006 г., не возникает объекта обложения ЕНВД в связи с тем, что данные объекты либо имеют залы для обслуживания посетителей либо оборудованы и сданы под размещение склада.

Инспекция не представила доказательств занижения налогоплательщиком физического показателя при расчете ЕНВД на 540 торговых мест, не указала, согласно каким критериям установлено наличие переданных налогоплательщиком в аренду 582 стационарных торговых места, не имеющих залов обслуживания посетителей, передача которых подлежит уплате ЕНВД.

Наличие павильонов контейнерного типа, т.е. некапитальных строений, имеющих торговый зал и рассчитанных на одно либо несколько рабочих мест, также подтверждается протоколом осмотра от 28.11.2006г., проведенного инспекцией на ТСК "Дом" (т.3 л.д.68).

Как следует из пояснений представителя заявителя, дооборудование объектов, т.е. изменение качественных характеристик, осуществлялось арендаторами самостоятельно, в большинстве случаев, до произошедшего пожара.

Все необходимые действия, связанные с оформлением и отражением дооборудования в учете, произведены налогоплательщиком в тот же период.

Налоговая проверка за указанный период проведена (акт N 06-10/2 от 27.01.2006г. (т.3 л.д.94)), замечаний по отражению дооборудования в учете инспекцией не выявлено.

Таким образом, единственным мероприятием, способным выявить назначение объектов, его характеристики, а также наличие площадей, занятых оборудованием, предназначенный для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадей контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадей рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадей проходов для покупателей, является осмотр и обследование объектов, т.е. инвентаризация, что и было осуществлено налогоплательщиком 05.01.2006г.

Исходя из изложенного, довод инспекции о занижении количества объектов, подпадающих под систему налогообложения ЕНВД, основанный на отсутствии у налогоплательщика документов, подтверждающих факт реконструкции (переоборудования объектов), не основан на нормах законодательства, а доначисление ЕНВД в сумме 3 885 703 руб. является незаконным.

Инспекцией не установлены и не разграничены объекты налогообложения, относящиеся к общей системе налогообложения и к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно п.4, 7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и деятельности, по которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Из анализа положений п.4 ст.170, п.9 ст.274 НК РФ следует, что налогоплательщик обязан распределять понесенные расходы с применением пропорции полученных доходов в следующих случаях: расходы одновременно имеют отношение к деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, в отношении которой применяется общая система налогообложения (иная система налогообложения); расходы невозможно разделить между такими видами деятельности.

Таким образом, при одновременном отсутствии указанных выше признаков, расходы распределению не подлежат, а относятся целиком либо к деятельности, облагаемой ЕНВД, либо к деятельности, не облагаемой ЕНВД.

Кроме того, согласно требованиям п.4 ст.346.26 НК РФ, выручка, относящаяся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, облагается только ЕНВД, а выручка, относящаяся к деятельности, подлежащей налогообложению на общей системе, облагается налогом на прибыль и НДС.

Одновременное обложение ЕНВД, налогом на прибыль и НДС недопустимо, однако с выручки общества в части деятельности, относящейся к рынку "Дом", инспекцией одновременно вменяется уплата ЕНВД в полном объеме, а также уплата налога на прибыль и НДС, что противоречит требованиям налогового законодательства.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод инспекции и правомерности начисления НДФЛ в сумме 61 330 руб., поскольку согласно п.9 ст.226 НК РФ уплата НДФЛ за счет средств налогового агента не допускается. Таким образом, начисление инспекцией налога в сумме 61 330 руб. является незаконным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В связи с этим, решение инспекции N 06-08/7 от 28.09.2007г. в оспариваемой обществом части является незаконным и необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

С учетом изложенного, требование N 932 от 06.03.2008г. и решение от 05.06.2008г. N 1 в оспариваемых частях, вынесенные на основании решения N 06-08/7, также являются незаконными.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России N 9 по Московской области подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008г. по делу N А40-12926/08-129-45 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 9 по Московской области государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова