Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 09АП-8441/2008

г. Москва

Дело N А40-29023/07-58-239

17 октября 2008 г.

N 09АП-8441/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шапоченко А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2008 года,

принятое судьей Семикиной О.Н.

по делу N А40-29023/07-58-239

по иску ООО "ЮлиТа"

к ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ"

третье лицо ООО "СЦС Совинтел"

о взыскании 4.308.600 руб.

и по встречному иску ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ" к ООО "ЮлиТа" о взыскании 18.179.530 руб. 15 коп.

при участии:

от истца: Денисова А.В. по дов. от 18.02.2008 г. б/н, Белавиной Ю.В. по дов. от 14.07.2008 г. б/н

от ответчика: Нарциссова К.О. по дов. от 08.07.2008 г. N 587Гкт

от третьего лица: Черемухина С.В. по дов. от 07.05.2008 г. N 387-М/05/08

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность (ООО) "ЮлиТа" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ", с привлечением к участию третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью (ООО) "СЦС Совинтел" о взыскании 4.308.600 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец ссылается на надлежащее исполнение обязательств по генеральному договору от 27.12.2004 г. N 05/12-04-26, заключенного между ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ЮлиТа".

Ответчик возражал против исковых требований и заявил встречное исковое заявление о взыскании убытков и штрафных санкций в размере 18.179.530 руб. 15 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2008 г. по делу N А40-29023/07-58-239 исковые требования истца удовлетворены и с ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ" в пользу ООО "ЮлиТа" взыскано 3.959.100 руб. 41 коп., в том числе: 3.308.600 руб. долга, 650.500 руб. 41 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.11.2005 г. по 16.08.2005 г., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 31.295 руб. 50 коп., а также расходы по проезду в размере 7.456 руб. 90 коп.; в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать полностью и удовлетворить встречный иск в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и судом не были применены нормы материального права, подлежащие применению к отношениям сторон.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о том, что ответчик не мог устранять недостатки, допущенные истцом с помощью третьих лиц, так как данное условие не было предусмотрено в договоре, и запрещено статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку правило указанное в данной норме распространяется на те случаи, когда конкретная работа уже выполненная подрядчиком, но при этом допущены отступления от договора подряда, а в сложившихся отношениях между сторонами истец отказывался от выполнения ряда работ, а также наличие зафиксированных сторонами недостачи строительных материалов, переданных ответчиком истцу.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд не исследовал обстоятельства дела, а именно: факт наличия разногласия между сторонами по вопросу о том, какая из сторон должна выполнять ряд конкретных работ, предусмотренных Генеральным договором, а также факт не возврата подрядчиком часть переданных ему строительных материалов.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом при исследовании экспертного заключения было выявлено ряд ошибок, ставящих под сомнение правильность сделанных экспертом выводов, однако при наличии этих ошибок, суд не предпринял никаких действий, направленных на восполнение выявленных судом недостатков, в связи с чем, неправомерно отклонил просьбу эксперта о предоставлении ему дополнительного времени для подготовки обоснованных ответов на вопросы, заданные судом, а также не воспользовался своим правом назначить повторную экспертизу.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд пришел к неправомерному выводу о том, что проектно-исследовательские и строительно-монтажные работы, указанные в подписанных сторонами актах сдачи-приемки работ, действительно фактически выполнены ответчиком и, что эти работы соответствуют условиям генерального договора и применяемым к такого рода работам нормативным требованиям.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить.

Представителем ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизе.

В обоснование заявленного ходатайства, ответчик указал, что выводы судебной экспертизы, проведенной судом первой инстанции, носят предположительный характер и не отвечают на поставленные судом вопросы. В частности, оказался не выясненным вопрос о полноте документов, представленных эксперту, часть документов представленных эксперту, не относилась к предмету иска.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против заявленного ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, указав, что вопросы, которые ставятся ответчиком в заявленном ходатайстве аналогичны ранее поставленным вопросам перед экспертам по первой экспертизе.

Представитель третьего лица возражал против проведения дополнительной экспертизы, указав, что объект введен в эксплуатацию, функционирует и при проведении экспертизы ему может быть причинен вред.

Арбитражный апелляционный суд, выслушав мнение лиц, участвующих деле, проверив основания заявлено ходатайства, руководствуясь статьями 82, 87, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил, что в материалах дела достаточно доказательств для разрешения вопроса по существу, в связи с чем, ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы оставил без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Истец пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, пришел к правильному выводу о том, что принятые без замечаний результаты работ не оплачены ответчиком в полном объеме, а встречные исковые требования необоснованны и удовлетворению не подлежат.

Представитель третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда не поддержал доводы истца и ответчика, указал, что объект надлежащим образом функционирует, оставил вопрос на усмотрение суда.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2008 г. по делу N А40-29023/07-58-239.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

Согласно положениям статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 27 декабря 2004 г. между сторонами был заключен Генеральный договор N 05/12-04-26 на выполнение проектно-изыскатеяьских и строительно-монтажных работ по строительству линейно-кабельных сооружений (ЛКС) волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) "Казань - Альметьевск с ответвлением на г. Набережные Челны".

Согласно пункту 2.1 договора истец (подрядчик) обязался выполнить комплекс работ по проектированию и строительству упомянутого выше объекта с обязательством ответчика (заказчик) принять и оплатить эти работы.

В соответствии с пунктом 2.3.1 истец обязался выполнить проектные работы, включающие в себя получение геоподосновы, оформление отвода земельных участков под строительство, получение необходимых разрешений, в том числе на право прохода по землям, занятыми лесами 1 группы, согласований, заключений и технических условий надзорных и других заинтересованных организаций.

Согласно пункта 5.3 договора и приложения N 1 к нему договорная цена проектных работ составила 12.600.000 руб. с включением в нее всех платежей, связанных как с выбором и согласованием трассы ЛКС, так и получением разрешений на строительно-монтажные работы.

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 05/12-04-26 (т.5, л.д. 52) стороны согласовали выполнение истцом обязательств по оказанию услуг по предварительной проработке основных проектных решений по размещению и строительству объекта.

Ориентировочная стоимость этих работ стороны установили в размере 2.142.000 руб.

Договорная цена строительных работ, заключающихся в прокладке в грунт двух защитных полиэтиленовых труб (далее - ЗПТ) протяженностью 450 км. согласно п.2.3.3 договора, п.15 технического задания составила 37.800.000 руб. (п.5.4. договора и Приложение N 2 к нему).

В связи с изменением протяженности трассы (с 450 на 234 км.) по инициативе инвестора и ответчика, протоколом совещания от 14 июня 2006 г. (т. 3, л.д. 16-18), стороны внесли изменения в стоимость проектных и строительных работ (п.5.3 и 5.4. договора), а также в сроки строительства (п.6.6. договора).

С учетом внесенных изменений стоимость проектных работ по п.2.3.1. договора составила 9.315.600 руб., а цена строительных работ по п.2.3.3. договора стороны определили в размере 19.656.000 руб.

Этим же протоколом совещания изменены сроки строительства объекта по договору до 15.06.2006.

Как следует из материалов дела, истец выполнил обязательства по договору и приложений к нему как по проектным, так и строительным работам, которые были приняты ответчиком, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами (т.13, л.д. 9-13)

Стоимость выполненных истцом проектных работ составляет 9.871.000 руб.

В соответствии со ст.746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно условиям договора порядок оплаты выполненных работ установлен в ст.7 "Платежи и расчеты".

Стороны в п.7.2. договора согласовали, что заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение 10 банковских дней после подписания соответствующего акта и справки о стоимости выполненных работ (ф. КС-2 и ф. КС-3). Предоставление иных документов данный пункт не предусматривает.

Из материалов дела следует, что ответчиком произведена частичная оплата за проектные работы в сумме 8.371.000 руб., что подтверждается находящимися в материалах дела платежными поручениями следующие выплаты по проектным работам: П/п N 387от29.12.04 -3.780.000 руб.; П/п N 396 от 16.02.05 -2.520.000 руб.; П/п N 227 от 27.01.05-1.071.000 руб.; П/п N51 от 11.08. 06-1.000.000 руб.

В связи с частичной оплатой ответчиком принятых работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у ответчика задолженности за проектные работы в размере 944.600 руб.

Кроме того, как было установлено судом первой инстанции и не отрицалось сторонами в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суд, истцом были выполнены строительные работы по пункту 2.3.3 договора и их результаты сданы ответчику по актам формы КС-2 и справкам по форме КС-3, а именно:

- Акт от 29.07.2005г.- 3.696.000 руб., за прокладку и монтаж 2-х ЗПТ в грунт. Ответчиком произведена оплата аванса в размере 2.000.000 руб., задолженность составляет 1.696.000 руб.;

- Акт от 22.09.2005г. - 11.256.000 руб., за прокладку и монтаж 2-х ЗПТ в грунт. Ответчиком произведена оплата аванса в размере 2.000.000 руб., задолженность составляет 9.256.000 руб.;

- Акты от 11.11.2005г. - 4.704.000 руб., за прокладку и монтаж 2-х ЗПТ в грунт. Аванс не выплачивался, задолженность составляет - 4.704.000 руб.

Замечания по качеству и объему выполненных работ в указанных двусторонних актах отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела, ответчик платежными поручениями N 803 от 16.06.2005г. на сумму 1.500.000 руб., N226 от 08.07.2005г. на сумму 600.000 руб., N277 от 13.07.2005г.- 600.000 руб., N448 от 26.07.2005г.- 800.000 руб., N 636 от 05.08.2005г. - 1.696.000 руб., N 042 от 06.09.2005г. - 1.500.000 руб., N230 от 21.09.2005г. - 500.000 руб., N276 от 26.09.2005г. - 3.000.000 руб., N371 от29.09.2005г. - 3.000.000 руб., N 975 от 11.11.2005г. - 300.000 руб., N 40 от 15.11.2005г. - 1.000.000 руб., N 212 от 24.11.2005г. - 1.956.000 руб. произвел выплаты по строительным работам на общую сумму 16.452.000 руб.

Актом сверки выполненных работ от 24.11.2006 г. (т. 3, л.д. 35) сторонами был установлен фактический объем выполненных истцом строительных работ, который составил 224 км.

Исходя из условий договора, подписанных сторонами актов приема-сдачи работ, выставленных истцом счетов на оплату, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стоимость одного километра работ составляет 84.000 руб.

В связи с этим, учитывая согласованный объем выполненных истцом работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом выполнены работ на сумму 18.816.000 руб., тогда как ответчиком оплачены работы только в размере 16.452.000 руб.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что задолженность ответчика перед истцом по строительным работам составляет 2.364.000 руб., а общая сумма задолженности ответчика по проектным и строительным работам по договору от 27.12.2004 г. N 05/12-04-26 составляет 3.308.600 руб.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз", целю которой было определить объем как надлежаще, так и ненадлежащее выполненных проектных и строительно-монтажных работ, выполненных истцом по спорному договору, а также объем не выполненных истцом работ.

Поскольку при исследовании экспертного заключения судом было установлено, что экспертом при проведении экспертизы не были учтены акты о приемке выполненных работ N 3 от 03.06.2005 и N 8 от 08.07.2005, которые были подписаны сторонами; ошибочное определения объема выполненных работ в отношении протяженности трассы, эксперт не ответил на вопрос о методике расчета, проведение расчета с учетом актов по другим договорам (ГНБ), при утверждении о нарушении истцом при производстве работ строительных норм и правил отсутствие в заключении ссылок на СНиП, невозможность указания их в судебном заседании, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при неправильном исследовании представленных для экспертного заключения документов, проведение экспертизы на поставленные истцом вопросы невозможно.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, выводы заключения экспертизы носят предположительный, вероятный и не полный характер, не отвечает на поставленные судом вопросы, в связи с чем, данное экспертное заключение не может служить надлежащим доказательством того, что работы выполнены истцом некачественно и не в полном объеме.

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы сторонами не заявлялось.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 3.308.600 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с просрочкой ответчиком оплаты выполненных работ, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требовании истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 650.500 руб. 41 коп. является правильным обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Поскольку истцом доказан факт понесения расходов, связанных с проездом представителя для участия в судебном разбирательстве (т.2, л.д. 23-25), требования истца о компенсации судебных расходов в порядке статьей 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также признаются арбитражным апелляционным судом правомерным и подлежащим взысканию с ответчика.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Как усматривается из материалов дела ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании убытков и штрафных санкций в размере 18.179.530 руб. 15 коп.

В обоснование встречного искового заявления ответчик, ссылается на то, что ЗАО "Группа КВАДРО ТЕЛЕКОМ" выполнило свои обязательства по договору, а именно: своевременно поставило строительные материалы, оплатив все авансовые платежи, а также выполненные работы, объем и стоимость которых определялись на основании актов по форме КС-2, справок КС-3, тогда как истцом работы, предусмотренные договором, в срок выполнены не были, а в той части работ, которую выполнил истец, имеются многочисленные недостатки и дефекты, в связи с чем, ответчик был вынужден устранять недостатки самостоятельно.

Однако как было установлено судом первой инстанции, подтверждено материалами дела, работы, выполненные по генеральному договору от 27.12.2004 г. N 05/12-04-26 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по строительству линейно-кабельных сооружений (ЛКС) волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) "Казань - Альметьевск с ответвлением на г. Набережные Челны" были приняты ответчиком, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами формы КС-2, КС-3, а также платежными поручениями ответчика по оплате выполненных работ.

Кроме того, из материалов дела следует, что между сторонами был подписан акт сверки выполненных работ от 24.11.2006 г. (т. 3, л.д. 35), который подтверждает, что стороны признали факт прокладки в грунт двух защитных полиэтиленовых труб в объеме 224 км.

Из смысла статьей 397, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В вязи с этим, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ссылки ответчика на устранение недостатков выполненных истцом работ собственными силами являются несостоятельными, поскольку ни в одном из договоров подряда, заключенных между истцом и ответчиком не оговорено право заказчика устранять недостатки своими силами.

Кроме того, ответчиком не доказан как факт просрочки исполнения обязательств по выполнению работ, так и факт некачественного исполнения работ.

В связи с тем, что вина истца ответчиком не доказана, отсутствует причинно-следственная связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, а также размер понесенных убытков, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что встречные требования ответчика о взыскании убытков в размере 18.179.530 руб. , 15 коп. руб. является необоснованными, недоказанными и неподлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильный вывод о невозможности ответчиком устранять недостатки, допущенные истцом с помощью третьих лиц, так как данное условие не было предусмотрено в договоре, и запрещено статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку правило указанное в данной норме распространяется на те случаи, когда конкретная работа уже выполненная подрядчиком, но при этом допущены отступления от договора подряда, а в сложившихся отношениях между сторонами истец отказывался от выполнения ряда работ, а также наличие зафиксированных сторонами недостачи строительных материалов, переданных ответчиком истцу, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку иск заявлен о взыскании задолженности по принятым ответчиком результатам выполненных работ, которые ответчиком при приемки не оспаривались ни по объему, ни по качеству этих работ, договор ответчиком в порядке статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не расторгнут, а также суд учитывает то обстоятельство, что объект введен в эксплуатацию и функционирует.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что судом не исследовался факт наличия разногласия между сторонами по вопросу о том, какая из сторон должна выполнять ряд конкретных работ, предусмотренных Генеральным договором, а также факт не возврата подрядчиком часть переданных ему строительных материалов, поскольку отношения сторон регулировались договором от 27.12.2004 г. N 05/12-04-26 и дополнительными соглашениями к нему, протоколами совещаний от 14.06.2004 г., 24.11.2006 г., а также акты о приемки выполненных работ сторонами подписаны, ответчиком производилась частичная оплата этих работ, в связи с чем, оснований для признания наличия между сторонами разногласий по выполнению работ у суда не было.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что при выявлении ряда ошибок, ставящих под сомнение правильность сделанных экспертом выводов, суд не предпринял никаких действий, направленных на восполнение выявленных судом недостатков, и не воспользовался своим правом назначить повторную экспертизу, не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку назначение повторной экспертизы в силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда и при условии наличия оснований, предусмотренных указанной нормой права.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильный вывод о фактически выполненных истцом проектно-исследовательских и строительно-монтажных работы, поскольку при подписании ответчиком спорных актов замечаний по объему и качеству работ не заявлял, от подписания указанных актов не отказывался и не отказался о приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могли быть устранены.

Более того, ответчик частично и в большем объеме оплатил истцу принятые работы, по спорным актам, что подтверждает факт принятия ответчиком результата работ и желанием им воспользоваться.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность возражений его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2008 г. по делу N А40-29023/07-58-239.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2008 г. по делу N А40-29023/07-58-239 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк