Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 09АП-12715/2008

г. Москва

Дело N А40-22839/08-109-51

"20" октября 2008 г.

N 09АП-12715/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Сафроновой М.С., Румянцев П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2008 года

по делу N А40-22839/08-109-51, принятое судьёй Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) Закрытое акционерное общество "Миракс-Сити"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения от 24.01.08 г. N 19-15-01/455 в части и обязании произвести возмещение НДС в сумме 8 308 162 руб. путем зачета.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Астапенко П.В. по дов. N 34 от 18.03.2008 г., Гордеевой К.Е. по дов. N 31 от 12.03.2008 г., Николаевой Н.С. по дов. N 52 от 17.07.2008 г.,

от заинтересованного лица - Масловой Е.С. по дов. N б/н от 28.03.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Миракс - Сити" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения от 24.01.2008г. N 19-15-01/455 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Миракс - Сити" в части пунктов 2, 3, 4 и обязании произвести возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 8 308 162 руб. путем зачета в порядке, предусмотренном ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 14.08.2008г. требования ЗАО "Миракс - Сити" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Миракс - Сити" требований, указывая на то, что судом при принятии решения нарушены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ЗАО "Миракс - Сити" представило в Межрайонную ИФНС России N 45 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС за январь 2006 года (т. 1 л.д. 31-47), на основании которой Инспекция провела камеральную налоговую проверку.

Так, согласно представленной налоговой декларации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг), а также передачи имущественных прав по ставке 18% составила 4 393 785 руб., с нее исчислен НДС в размере 790 881 руб.

Общая сумма НДС, исчисленная к вычету, составила 9 099 043 руб., в том числе сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, равная 9 047 351руб., сумма налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежащая вычету, составила 51 692 руб.

Сумма налога, исчисленная к уменьшению, составила 8 308 162 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной налоговой декларации Инспекция на основании акта камеральной налоговой проверки от 27.11.2007г. N 19-16/165 приняла решение от 24.01.2008г. N 19-15-01/455 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Миракс -Сити" (т. 1 л.д. 13-30).

Указанным решением налогового органа обществу на основании п. 1 ст. 109 НК РФ отказано в привлечении к налоговой ответственности (п. 1 резолютивной части оспариваемого решения), пунктом 2 резолютивной части уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за январь 2006 года в размере 8 308 162 руб., пунктом 3 резолютивной части налогоплательщику доначислена сумма НДС за январь 2006 года в размере 790 881 руб., пунктом 4 резолютивной части обществу предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

Довод налогового органа о том, что общество не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика - застройщика не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Данный вывод налоговый орган делает на основании анализа фактических действий, совершаемых обществом при строительстве Многофункционального офисно - рекреационного комплекса "Федерация" на территории Московского Международного Делового Центра "Москва - Сити", указывая на тождественность совершаемых обществом действий с функциями заказчика - застройщика. Кроме того, Инспекция ссылается на отсутствие ЗАО "Миракс - Сити" в списке инвесторов.

Налогоплательщик в силу п. 1 ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговый вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками - застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работа, услугам), приобретенным им для выполнения строительно - монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 05.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств.

Статус общества как инвестора при строительстве комплекса "Федерация" подтверждается Распоряжением Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП (т. 2 л.д. 31-37). Данным Распоряжением ЗАО "Миракс - Сити" как инвестору представляется опцион на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва - Сити".

Кроме того, соглашение от 06.07.2004г. о выполнении условий договора купли - продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва - Сити" от 17.01.2003г. N 2/03 (т. 2 л.д. 138-143) также подтверждает, что ЗАО "Миракс - Сити" является инвестором.

Между тем, Инспекция полагает, что указанное выше Распоряжение - не что иное, как права общества на опцион (уступку на будущую передачу прав) земельного участка для строительства.

Однако, опцион предоставлен ЗАО "Миракс - Сити" как инвестору. Так, согласно п. 2.12 Распоряжения на общество как на инвестора возлагается ряд обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Аналогичные обязанности закреплены за обществом как инвестором и в договоре купли - продажи опциона.

В материалах дела имеется протокол Совета директоров ЗАО "Миракс - Сити" от 15.05.2006г. N 15/05-МС (т. 2 л.д. 21-22), который, как считает суд, также подтверждает статус заявителя как инвестора. При этом в указанном протоколе отражено не намерение общества быть инвестором, как полагает Инспекция. Данный протокол закрепляет решение самостоятельно финансировать строительство гостиницы "Хаятт" и офисных помещений, размещаемых в Комплексе общей площадью 84 417 кв.м., что составляет 20% от общей площади Комплекса.

Инспекция основывает свой вывод на том, что в первоначально представленном по требованию от 14.12.2006г. N 19-15/5477 реестре инвесторов по состоянию на 01.12.2006г. ЗАО "Миракс - Сити" не значится (т. 15 л.д. 44). Доля инвестирования распределилась следующим образом:

- доля физических лиц - 41 483 585 долларов США (15% от общей суммы инвестирования);

- доля юридических лиц - 180 455 615 долларов США (35% от общей суммы инвестирования);

- доля ОАО "Банк Внешней Торговли" - 266 341 200 долларов США (50% от общей суммы инвестирования).

Из представленных в материалы дела объяснений заявителя следует, что общество вело реестр в произвольной форме для своих целей - сбор информации о количестве соинвесторов и доле их инвестирования. ЗАО "Миракс - Сити" данные о себе не указало, поскольку обществу известно о своем статусе инвестора и размере своей доли. Представляя реестр по первоначальному требованию, общество полагало, что Инспекции известно о том, что ЗАО "Миракс - Сити" является инвестором с 20% долей, поскольку подтверждающие документы (Распоряжение Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП и Протокол Совета директоров от 29.12.2006г. N 15-13/1012) представлены в налоговый орган ранее.

Судом первой инстанции установлено, что при повторном истребовании документов по требованию N 19-12/1012 от 29.12.2006г. ЗАО "Миракс - Сити" представило реестр инвесторов, в котором наряду с инвесторами - третьими лицами, указало данные о себе как инвесторе и размере собственных инвестиций (т. 15 л.д. 45). Однако, последующий реестр не принят во внимание налоговым органом, поскольку ЗАО "Миракс - Сити", по мнению инспекции, документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 %.

Однако представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об участии налогоплательщика в строительстве комплекса "Федерация" в качестве инвестора.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что для финансирования строительства объекта инвестирования ЗАО "Миракс - Сити" заключило с ОАО "Банк ВТБ" кредитное соглашение N 1267 от 01.02.2005г. По договоренности сторон Соглашение устанавливает порядок предоставления кредитов в рамках открытой кредитной линии, а также порядок взаимоотношений сторон по осуществлению банковского контроля за предоставленной кредитной линией.

Цель предоставления кредитов - финансирование затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити". Данное обстоятельство подтверждается контролируемыми со стороны банка расходами на строительство, а также справкой ОАО "Банк ВТБ" от 20.03.2008 г. N 603/201300 (т. 15 л.д. 68).

Представленная в материалы дела справка ОАО "Банк ВТБ" от 20.03.2008г. N 603/201300 (т. 15 л.д. 68) подтверждает, что в рамках кредитного соглашения N 1267 от 01.02.2005г. кредитные средства были предоставлены на цели финансирования затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити".

Кроме того, факт расходования денежных средств, полученных обществом по соглашению на строительство, подтверждают и первичные документы.

Например, в рамках заключенного Соглашения 23 января 2006 г. ЗАО "Миракс - Сити" получило от ОАО "Банк ВТБ" очередной транш в размере 2 937 662,14 долларов США. Данное обстоятельство подтверждается:

- выпиской по валютному счету за 23.01.2006г. (т. 15 л.д. 79);

- мемориальным ордером N 230106МЕМ709214 от 23.01.2006 г. на сумму 2 937 662,14 долларов США (т. 15 л.д. 80).

Часть полученных денежных средств израсходована ЗАО "Миракс - Сити" на оплату работ (услуг) иностранных подрядных организаций. После оплаты работ (услуг) иностранных организаций денежные средства в размере 2 567 969,74 долларов США были конвертированы в российские рубли. Данное обстоятельство подтверждается следующими документами:

- выпиской по валютному счету за 23.01.2006 г.;

- поручением N 4 от 23.01.2006 г. на продажу иностранной валюты в сумме 2 567 969,74 долларов за рубли (т. 15 л.д. 88);

- выпиской по рублевому счету за 23.01.2006 г. (последняя строчка - за проданную валюту 840 (американский доллар по классификатору валют) 2 567 969,74 по курсу ЦБ 28,2909);

- мемориальным ордером N 230106МЕМ730527 от 23.01.2006г. (т. 15 л.д. 98).

После завершения конверсионной операции денежные средства в рублях были израсходованы обществом на финансирование строительства. В частности, денежные средства в размере 19 803 630 руб. были выплачены представительству фирмы "АНТ ЯПЫ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" за работы по строительству объекта инвестирования за период с 01.12.2005г. по 30.12.2005г. (частичная оплата). Данное обстоятельство подтверждается:

- счетом N 33/М за выполненные работы по договору N 21/12 от 21.12.2004 г. с 01.12.2005 г. по 30.12.2005 г. (т .15 л.д. 96);

- платежным поручением N 40 от 23.01.2006 г. на сумму 19 803 630 руб. (т. 15 л.д. 95).

Кроме того, общество за счет денежных средств, полученных от ОАО "Банк ВТБ" в соответствии с заключенным Соглашением, выплатило аванс в размере 51 692 321,66 руб. компании "Всекитайская Инженерно-строительная корпорация", что подтверждается платежным поручением N 38 от 23.01,2006 г. (т. 15 л.д. 97).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что оплатить данные расхода за счет иных средств у ЗАО "Миракс -Сити" возможности не имелось, так как входящий остаток по рублевому счету на 23.01.2006г. был в размере 31 768 709,52 руб., чего явно не хватает для финансирования расходов в размере 71 495 951 руб. Данное обстоятельство подтверждается выпиской по рублевому счету за 23.01.2006г.

На основании изложенного выше суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество осуществляло финансирование, строительство за счет денежных средств, привлеченных по кредитному соглашению с ОАО "Банк ВТБ", что также подтверждает статус общества как инвестора.

Инспекция в апелляционной жалобе также указывает на ответ ОАО "Банк ВТБ" на запрос N 19-12/7085 от 15.11.2006г., из которого следует, что при строительстве комплекса "Федерация" ЗАО "Миракс - Сити" выступает в качестве заказчика - застройщика.

Заявитель не отрицает данного факта, между тем, из ответа ОАО "Банк ВТБ" не следует, что общество выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. Более того, ОАО "Банк ВТБ" прямо указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Вместе с тем, осуществление функций инвестора не исключает возможности осуществлять одновременно функции заказчика - застройщика. Так, в соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключенными между ними. Из чего следует, что заказчик - застройщик вправе выступать в качестве инвестора, а инвестор самостоятельно осуществлять функции заказчика - застройщика.

Инспекция также указывает на то, что денежные средства, полученные ЗАО "Миракс - Сити" по кредитному соглашению N 1267 от 01.02.2005г. не рассматриваются в качестве инвестиций общества в строительство комплекса. По мнению налогового органа, денежные средства получены обществом в соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором, что подтверждается договорами инвестирования (т. 15 л.д. 48).

Между тем, указанные договоры не содержат и не должны содержать информации относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является и инвестором. Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и ЗАО "Миракс-Сити" - заказчика. Именно поэтому в тексте договоров отсутствует информация, касающаяся остальных инвесторов.

Однако отсутствие в любом из договоров инвестирования информации обо всех прочих инвесторах не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что ЗАО "Миракс - Сити" не является инвестором.

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Из данного определения следует, что именно инвестор привлекает заказчика для реализации инвестиционного проекта. При этом для того, чтобы заказчик мог реализовать инвестиционный проект, он наделяется теми правами, которые перечислены в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ - правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. Таким образом, заказчик до того момента как инвестор уполномочит его осуществлять реализацию инвестиционного проекта не имеет никаких прав на капитальные вложения.

Однако из текста договоров инвестирования, на содержание которых ссылается сама инспекция, следует вывод о том, что ЗАО "Миракс-Сити" имело права на строящийся комплекс до заключения договоров с соинвесторами. Так, п. 2.2.6. договора инвестирования N 07/БФ от 13.04.2006г., заключенного с ОАО "Банк ВТБ", устанавливает, что на дату подписания договора застройщик имеет ничем не ограниченные права на помещения, которые никому не переуступлены или отчуждены каким-либо образом, не заложены и не обременены каким-либо образом в пользу третьих лиц, в споре и под арестом не состоят, на них не переданы какие-либо права, включая права, аналогичные правам инвестора по настоящему договору, третьим лицам.

Таким образом, из содержания договоров, заключенных с соинвесторами, видно, что права ЗАО "Миракс - Сити" на строящийся объект возникли не в момент подписания договора с соинвестором; эти права Общество имело изначально как инвестор.

Кроме того, аудиторское заключение, на которое ссылается Инспекция, как считает суд, не может служить доказательством отсутствия у общества статуса инвестора. Статус инвестора возникает на основании закона. Инспекция не вправе ссылаться на данные аудиторского заключения, так как согласно п. 4 ст. 1 Федерального закона от 07.08.2001г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации" аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными органами государственной власти.

Таким образом, суд считает, что вышеуказанными обстоятельствами опровергается довод ответчика о том, что ЗАО "Миракс - Сити" выступало только как заказчик - застройщик.

Довод налогового органа об отсутствии у общества отдельного расчетного счета, на который поступила сумма инвестирования, платежных поручений и выписок банка, подтверждающих осуществление Обществом инвестиционных платежей является несостоятельным и не соответствующим ст. 172 НК РФ. Налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору по окончании строительства. Противоположная позиция налогового органа, изложенная в оспариваемом решении, требующая фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, прямо противоречит ст. 172 НК РФ, из которой Федеральным законом от 22.07.2005 года N 139-ФЗ исключена с 01.01.2006 года фактическая оплата товаров (работ, услуг), как основание для применения налогового вычета (п. 7 стр.8 Решения).

Довод налогового органа о том, что Заказчик-застройщик не может частично передавать инвестору затраты по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы" не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Общество при осуществлении строительства объекта инвестирования выступает одновременно и в качестве инвестора, ив качестве заказчика. В связи с чем, для применения налоговых вычетов по НДС Обществу не требуется специальной процедуры передачи готового объекта или частичных затрат по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы" самому себе как инвестору.

Общество выполнило все необходимые условия применения налогового вычета по НДС, предусмотренному п. 6 ст. 171 НК РФ, а именно: налоговый вычет произведен на основании счетов-фактур (абзац 2 п.1 ст. 172 НК РФ), товары (услуги, работы) приняты на учет, что подтверждается соответствующими первичными документами (абзац 2 п. 1 ст. 172 НК РФ).

Иные условия применения налоговых вычетов, в том числе окончательное завершение строительства, ввод объектов в эксплуатацию и т.д., пунктом 5 ст. 172 НК РФ, не предусмотрены.

В связи с этим, порядок бухгалтерского учета капитальных вложений в соответствии с разделом 2 Письма Минфина РФ от 30.12.1993 года N 160, не может препятствовать Обществу для применения вычета по НДС в соответствии с правом предоставленным налогоплательщику п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172НКРФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогового органа относительно необходимости выставления сводного счета-фактуры, в связи с отсутствием у ЗАО "Миракс-Сити" необходимости в выставлении самому себе сводного счет-фактуры.

Понятие "сводный счет-фактура" отсутствует в главе 21 НК РФ. Инспекция в апелляционной жалобе указывает на обязанность, установленную Минфином РФ, для заказчика-застройщика в выставлении инвестору сводного счета-фактуры. При этом ни глава 21 НК РФ, ни Минфин РФ не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика-застройщика и инвестора, сводного счета-фактуры самому себе.

Судом апелляционной инстанции также на принимается довод налогового органа, в соответствии с которым право на налоговый вычет НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства.

Инспекция обосновывает свой вывод ссылкой на абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ, производится после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Как следует из содержания абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ положения указанной нормы применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 172 НК РФ. Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 НК РФ.

Кроме того, п. 5 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ. Таким образом, п. 5 ст. 172 НК РФ прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Следовательно, довод Инспекции о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств прямо противоречит п. 5 ст. 172 НК РФ и не может служить основанием для отказа Обществу в праве применения налогового вычета по НДС.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что довод инспекции о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств не является основанием для отказа налогоплательщику в праве применения налогового вычета по НДС.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогового органа относительно необходимости уплаты сумм налог на добавленную стоимость, предъявленного подрядными организациями в течение 2005 г.

Инспекция указывает на необходимость представления копий платежных поручений, как на необходимое условие для применения вычета НДС. Однако, в оспариваемом решении Инспекция не ссылалась на факт неоплаты как на основании для отказа в вычете.

Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", вступившим в силу с 01.01.2006 г., изменен ранее действовавший порядок применения налоговых вычетов.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства суммы НДС, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Федеральным законом от 28.02.2006 г. N 28-ФЗ в ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ внесены изменения, согласно которым было дополнительно введено условие о том, что суммы НДС, предъявленные подрядной организацией при проведении капитального строительства и не принятые налогоплательщиком к вычету до 01.01.2006 г., подлежат вычету только в случае их фактической уплаты.

Данная норма вступила в действие для налогоплательщиков, налоговым периодом по НДС для которых является месяц с 01.05.2006 г.

Пунктом 1 ст. 5 НК РФ, с учетом положений пункта 2 этой же статьи, предусмотрено, что акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода.

Поскольку спорные вычеты заявлены за январь 2006 года до вступления в силу Федерального закона от 28.02.2006 г. N 28-ФЗ, к правоотношениям, возникшим в этот период, подлежит применению законодательство, действовавшее именно в этом периоде.

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде, налогоплательщик имел право принять к вычету неоплаченные суммы налога, предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства до 01.01.2006 г.

Более того, 1/12 суммы НДС, предъявляемая ЗАО "Миракс-Сити" к вычету за 2005 год, оплачена, что подтверждается представленными обществом копиями платежных поручений (т. 16).

Судом апелляционной инстанции также не принимается довод налогового органа относительно того, что средства полученные от увеличения уставного капитала, не были израсходованы на финансирование строительства (абзац 1 стр. 9 Жалобы).

Как указывает сама Инспекция средства, полученные при увеличении уставного капитала, были израсходованы Обществом на возврат денежных средств по расторгнутым договорам инвестирования. При этом Инспекция не оспаривает, что средства, полученные по данным договорам инвестирования, ранее были израсходованы на строительство комплекса "Федерация". Таким образом, следует вывод, что средства в целом были израсходованы исключительно на строительство комплекса "Федерация".

Довод налогового органа относительно того, что представленные документы, подтверждающие финансирование строительства за счет собственных денежных средств, не принимаются во внимание, поскольку не относятся к оспариваемому периоду, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как статус инвестора не зависит от периода, в котором указанным лицом осуществлялось финансирование.

Обществом при проведении камеральной проверке в инспекцию представлены Приложения N 6 "Договорная Цена Поставки", N 7 "Договорная Цена Работ" к Договору N 438 от 24.09.2005 года (т.4 л.д.1-62), заключенным между ЗАО "Миракс-Сити" и Шеньянг Юанда Алюминиум, что подтверждается представленными в материалы дела реестром документов (т. 15 л.д. 126-131).

Относительно непредставления Обществом Приложения N 8 к Договору N 438 от 24.09.2005 года, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при проведении камеральной проверки Инспекцией не был затребован данный документ в порядке ст. 88 НК РФ, в силу чего заявитель не знал и не мог знать о необходимости представления данного документа.

Однако, отсутствие отдельных реквизитов в Приложениях N 7, N 8 к договору 366 от 19.05.2005 г. (т.4 л.д. 64-116), а также непредставление Обществом Приложения N 3 (проекты актов) к договору N 417 от 25.07.2005 г. (т.5 л.д. 1-26), не опровергает факт оплаты, связанной со строительством.

Более того, налоговым органом в нарушение п. 6 ст. 108 НК РФ не приведено ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что указанные средства направлялись на иные, не связанные со строительством цели.

Судом апелляционной инстанции также не принимается довод налогового органа относительно не подтверждения обществам факта ведения раздельного учета, так как статьей 166 Налогового Кодекса РФ не предусмотрено ведение раздельного учета в случае выполнения налогоплательщиком функций инвестора и функций заказчика-застройщика, таким образом, отказ в применение налоговых вычетов по причине отсутствия раздельного учета не основан на нормах НК РФ и прямо противоречит ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ (п.8 стр.8 Решения).

Из представленного налоговым органом анализа финансово - хозяйственной деятельности ЗАО "Миракс - Сити" следует, что деятельность общества в течение 2006 года и первом полугодии 2007 года экономически неэффективна, а финансовое положение - неустойчиво.

Инспекция приводит расчет отдельных коэффициентов деятельности заявителя, таких как степени платежеспособности организации, коэффициента задолженности по кредитам банков и займам, расчет собственного капитала, доли собственного капитала организации в оборотных средствах (коэффициент обеспечения собственными средствами), коэффициента автономии (финансовой независимости), рентабельности оборотного капитала, коэффициента текущей ликвидности, коэффициента капитализации, коэффициента оборачиваемости кредиторской задолженности.

Вышеизложенные доводы Инспекции не могут служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов, поскольку налоговое законодательство не ставит возможность принятия НДС к вычету в зависимость от соотношения собственных и заемных оборотных средств. Данная позиция суда также подтверждается позицией Пленума ВАС РФ, выраженная в Постановлении от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". В нем прямо указано, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или эффективности использования капитала.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неплатежеспособность общества не дает оснований для вывода о противоправности действий заявителя, что обусловлено рисковым характером предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции также правомерно установлено, что вышеуказанные требования от 31.01.2008г., N 19-12/01854, от 08.04.2008г. N 19-12/023433, от 17.04.2008г. N19-12/023511. направлены обществу после проведения камеральной налоговой проверки и вынесения решения. Так, решение по результатам камеральной налоговой проверки принято Инспекцией 24.01.2008г., а требования о предоставлении документов выставлены 31.01.2008г., 08.04.2008г. и 17.04.2008г., что является нарушением налогового законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исполнение требований, полученных ЗАО "Миракс -Сити" после завершения мероприятий налогового контроля, не может являться доказательством правомерности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения.

Судом апелляционной инстанции также не принимается довод налогового органа относительно отсутствия у ЗАО "Миракс - Сити" лицензии на строительство, так как прекращение действия лицензии после 15.05.2008г. не влияет на возможность применения налоговых вычетов по НДС в январе 2006 года.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в июле 2007 года ЗАО "Миракс - Сити" произведен пересчет услуг от выполнения функций заказчика-застройщика за периоды с января 2006 года по июнь 2007 года. Первая запись в дополнительном листе книги продаж на сумму - 3 831 234,15 руб., в том числе НДС - 584 425,55 руб., является сторнировочной (уменьшающей излишне начисленную выручку, в том числе НДС) по счету - фактуре N 24/204 от 31.01.2006 года, отраженной в дополнительном листе N 1 к книге продаж за январь 2006 года.

Вторая запись в дополнительном листе N 2 книги продаж является окончательной по выручке заказчика-застройщика, в том числе НДС.

В связи с тем, что общество совмещает функции инвестора и заказчика-застройщика, имеет право на ежемесячное возмещение НДС, предъявленного заказчиком в части своей доли в размере 20 %, поэтому ЗАО "Миракс - Сити" произведены соответствующие корректировки, которые и нашли отражение в дополнительном листе книги покупок.

Таким образом, первая запись является сторнировочной, вторая запись является окончательной, из чего суд не усматривает нарушений налогового законодательства со стороны заявителя.

Также суд первой инстанции при распределении расходов на оплату госпошлины правомерно исходил из положений п. 1 ст. 110 АПК РФ, в соответствии с которой судебные расходы по уплате госпошлины относятся судом на проигравшую сторону по делу, а также главы 25.3 НК РФ, которая не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2008 г. по делу N А40-22839/08-109-51 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова