Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2008 г. N 09АП-11557/2008

г. Москва

22.10.2008 г.

N 09АП-11557/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.08г.

Дело N А40-9825/08-98-22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2008г.

по делу N А40-9825/08-98-22, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ООО "Завод Яшма"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Аринич О.В. по дов. N 1 от 01.05.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Новиков И.М. по дов. N 12 от 09.01.2008г., Азымова Э.Н. по дов. N 08 от 09.01.2008г.

к участию в судебном заседании не допущены: Медведникова Е.Т. паспорт 45 04 0344845 выдан 08.10.2002г., поскольку не представлены полномочия

УСТАНОВИЛ

ООО "Завод Яшма" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 27 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.01.2008г. N 12/73.

Решением суда от 18.07.2008г. заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 27 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Завод Яшма", по результатам которой составлен акт от 25.12.2007г. N 12/73 и принято решение от 29.01.2008г. N 12/73.

В соответствии с указанным решением, заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 802.077руб. по НДС, в размере 349.843руб. по налогу на прибыль, в размере 675,07руб. по ЕСН; на основании ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 337,6руб.; заявителю предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы указанных выше налоговых санкций, неуплаченных налогов, в том числе НДС в размере 4.010.377руб., налог на прибыль - 1.749.213руб., НДФЛ - 1.688руб., ЕСН - 3.375,32руб., а также пени по НДС в размере 1.522.237руб., по налогу на прибыль - 198.712руб., по НДФЛ - 498,80руб. и по ЕСН - 993,98руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение налогового органа является незаконным, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель заключил с ООО "Бизнес Актив" договор N 24/10 от 24.10.2005г. (т. 2 л.д. 1-2) на проведение работ по текущему ремонту нежилых помещений по адресу: г. Москва, ул. Красноказарменная, д.14А, стр.2 на 3 этаже на сумму 900.186руб., в том числе НДС 137.316руб.

Между сторонами указанного договора была составлена и подписана локальная смета с указанием конкретных работ, их объема и стоимости (т. 2 л.д. 6-7) на сумму 762.870,28руб. и НДС в размере 137.316,66руб., общая стоимость работ - 900.186,94руб.

По факту выполнения работ между заявителем и ООО "Бизнес Актив" был составлен и подписан двусторонний акт в свободной форме N 129 от 31.03.2006г. (т. 2 л.д. 3) о принятии работ, выполненных в полном объеме по локальной смете на сумму 900.186,94руб., в том числе НДС 137.136,65руб., без претензий.

Принимая во внимание, что помещения, в которых обществом было заказано проведение ремонта, являются арендованными на основании договора аренды помещений и предоставления административно-хозяйственных услуг N 130-05/78 от 01.06.2005г., заключенного с арендодателем ОАО "Московский научно-исследовательский институт приборной автоматики" (т. 2 л.д. 106-113), а также в отсутствие в нарушение п. 2.2.9 указанного договора дополнительного соглашения о проведении капитального ремонта, инспекция пришла к выводу о том, что общество произвело неотделимые улучшения объекта аренды, затраты на которые списало единовременно в нарушение положений п. 1 ст. 258 НК РФ. Кроме того, в обоснование отказа в признании затрат на ремонт расходами для целей исчисления налога на прибыль, инспекция указала, что обществом и ООО "Бизнес Актив" акт приемки выполненных работ составлен в нарушение положений ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Постановления Госкомстата России от 11.11.1999г. N 100 и по форме не соответствует обязательным к применению в строительстве актам по форме КС-2 и КС-3, в связи с чем не может быть принят как документальное подтверждение расходов в смысле ст. 252 НК РФ.

Заявителем в материалы дела представлены Акт о приемке выполненных работ N 129 от 31.03.2006г., составленный по форме КС-2 (т. 2 л.д. 4-5) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 129 от 31.03.2006г., составленная по форме КС-3 (т. 2 л.д. 9), Приказ N 13-10/05 от 13.10.2005г. (т. 3 л.д.130), Дефектный акт от 13.10.2005г. (т. 3 л.д. 132) о выявлении фактов непригодности цементных полов в арендованном помещении для производственной деятельности общества.

В соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ под основными средствами в целях налогообложения прибыли понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

При этом, первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. 8 ст. 250 Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Из указанной статьи следует, что к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, которые вызваны изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Согласно ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком (включая расходы арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено), являются прочими расходами. Такие расходы признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Таким образом, расходы на ремонт арендуемых помещений учитываются в целях налогообложения прибыли у организации-арендатора, если договором аренды не предусмотрено условие о возмещении арендодателем понесенных арендатором расходов на ремонт.

Из представленных обществом договоров аренды нежилых производственных помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Красноказарменная, д.14А, стр.2, а именно: N 130-05/78 от 01.06.2005г., заключенного с собственником помещений ОАО "МНИИПА" сроком на 11 календарных месяцев (т. 3 л.д. 85-89) и N 130-06/33 от 01.05.2006г. (т. 3 л.д. 92-96), а также N 2М-А/26 от 01.04.2007г., заключенного с агентом собственника (т. 3 л.д. 77) помещений ООО "ВПК-Сооружение" сроком на 11 календарных месяцев (т. 3 л.д. 63-75), следует, что стоимость произведенных арендатором неотделимых улучшений арендодателем не компенсируется.

Из существа произведенных работ, а также представленного Дефектного акта следует, что назначением работ являлся ремонт арендованных помещений для приведения их в состояние, позволяющее нормальную эксплуатацию.

Ссылки инспекции на положения Ведомственных строительных норм ВСН 58-88 (р) Госкомархитектуры России при Госстрое СССР от 23.11.1988г. N 312 на квалификацию произведенного обществом ремонта как капитального, а не текущего, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку не имеют правового значения для решения вопроса относимости затрат на его проведение к расходам при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает неправомерными доводы налогового органа о том, что заявитель обязан был произведенные капительные вложения в виде неотделимых улучшений амортизировать в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 258 НК РФ.

Кроме того, состав капитальных вложений, указанных в п. 1 ст. 258 НК РФ и определяющих порядок их амортизации, не регламентирован, а в отношении расходов на ремонт основных средств Кодексом предусмотрена квалифицированная норма, подлежащая применению.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно применил п. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которому, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, заявитель обоснованно единовременно отнес на расходы затраты на ремонт арендованных основных средств - нежилых помещений.

По мнению налогового органа, акт приемки выполненных работ N 129 от 31.03.2006г. составлен в нарушение положений ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Постановления Госкомстата России от 11.11.1999г. N 100 и по форме не соответствует обязательным к применению в строительстве актам по форме КС-2 и КС-3, в связи с чем не может быть принят как документальное подтверждение расходов в смысле ст. 252 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и не могут служить основанием для признания расходов заявителя в отношении работ, проведенных ООО "Бизнес Актив", документально не подтвержденными.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

На основании п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе - N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" и N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утверждены и введены в действие с 01.01.2000г. постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

При этом п. 1 указанного постановления установлено, что данные формы согласованы с Минфином России, Минэкономики России.

Согласно п. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997г. N 1009, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.

При этом п. 10 указанных Правил установлено, что государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

В соответствии с п. 11 Правил, государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

При этом п. 19 указанных Правил установлено, что федеральные органы исполнительной власти направляют для исполнения нормативные правовые акты, подлежащие государственной регистрации, только после их регистрации и официального опубликования. При нарушении указанных требований нормативные правовые акты, как не вступившие в силу, применяться не могут.

Учитывая отсутствие сведений (справочно-поисковая система "Консультант+") о государственной регистрации постановления Госкомстата России от 11.11.1999г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", суд первой инстанции правомерно указал, что требования к составлению первичных учетных документов по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, в отличие бухгалтерского учета при наличии прямой ссылки в профильном законе, не могут быть распространены на налоговый учет, так как унифицированные формы NN КС-2 и КС-3 считаются для законодательства не вступившими в силу и не подлежащими применению.

Положения Налогового кодекса, а именно главы 25 "Налог на прибыль организаций" не предусматривает требований к оформлению как первичных учетных документов, так и документов, подтверждающих расходы.

Кроме того, из акта N 129 от 31.03.2006г. (т. 2 л.д. 3) в совокупности с локальной сметой от 24.10.2005г. (т. 2 л.д. 6-7), на которую имеется ссылка в указанном акте, представляется возможным установить все необходимые, обязательные в силу п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", реквизиты, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Более того, заявителем представлены в материалы дела акты, составленные по форме КС-2 (т. 2 л.д. 4-5) и КС-3 (т. 2 л.д. 9).

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель правомерно отнес в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, затраты по хозяйственным операциям с ООО "Бизнес Актив" в размере 762.870руб.

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, заявитель неправомерно отнес на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли затраты по хозяйственным операциям с ООО "Грин Лайн" в сумме 1.458.578руб., с ООО "Промювелир ХХ1" в сумме 3.568.748руб., с ООО "Астория" в сумме 1.653.257руб. При этом инспекция указывает, что сделки, заключенные заявителем с указанными организациями, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку первичные учетные документы по хозяйственным операциям с данными организациями содержат недостоверные сведения, т.к. в ходе проведения проверки не подтвержден ни факт осуществления указанными организациями реальных финансово -хозяйственных операций, ни факт подписания первичных учетных документов от имени данных организаций уполномоченными лицами.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ООО "Грин Лайн" договор от 01.10.2004г. N 1/10-ИК (т. 2 л.д. 10-13) на поставку ювелирных вставок партиями в ассортименте согласно товарным накладным.

Заявителем заключены договоры N 1 от 15.09.2006г. (т. 2 л.д. 82-83) и N 14 от 20.10.2006г. (т. 2 л.д. 84-85) с ООО "Промювелир XXI" купли-продажи штампов для производства ювелирных изделий.

Также заявителем был заключен договор N 3 от 26.05.2006г. (т. 1 л.д. 89-90) с ООО "Астория" на поставку штампов для производства ювелирных изделий.

Договоры, счета -фактуры и товарные накладные от имени поставщика - ООО "Грин Лайн" подписаны Сватиковым Р.В., от имени поставщика - ООО "Промювелир XXI" подписаны Лазаревым А.Н., от имени поставщика - ООО "Астория" подписаны Горячевым B.C.

В обоснование доводов о неправомерном отнесении заявителем в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, затрат по хозяйственным операциям с ООО "Грин Лайн", ООО "Промювелир XXI", ООО "Астория", налоговый орган ссылается на то, что в ходе проведения выездной проверки установлено, что указанные организации представляют налоговую отчетность, в которой выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес заявителя не отражена; в базе данных АИС "Налог-2 Москва" организациям присвоены признаки фирм -однодневок, а именно: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель. Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют о том, что первичные учетные документы от имени ООО "Грин Лайн", ООО "Промювелир XXI", ООО "Астория" содержат недостоверные сведения, т.к. в ходе проведения проверки не подтвержден ни факт осуществления указанными организациями реальных финансово -хозяйственных операций, ни факт подписания первичных учетных документов от имени данных организаций уполномоченными лицами.

Так, инспекция указывает, что в ходе выездной налоговой проверки на запрос N 12-12/011956@ от 08.11.2007г. (т. 2 л.д. 137) получен ответ ИФНС России N 13 по г. Москве от 30.11.2007г. N 21-12/58356дсп@ по месту постановки на налоговый учет ООО "Грин Лайн" (т. 2 л.д. 138) согласно которому последняя отчетность представлена за 1 полугодие 2007 г. 20.07.2007г. с нулевыми показателями; телефон организации не отвечает; руководитель Сватиков Роман Владимирович по требованию не явился; документы, подтверждающие реализацию товаров в адрес общества не представлены; операции по расчетным счетам приостановлены в декабре 2007 года; направлен запрос в УВД САО г. Москвы о розыске лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации; в базе данных АИС "Налог-2 Москва" с 26.09.2006 организации присвоены признаки фирмы-однодневки, а именно: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель.

Сватиков Р.В. является учредителем, руководителем, главным бухгалтером в 156 организациях; выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес заявителя в налоговой отчетности ООО "Грин Лайн" не отражена

Учитывая изложенное, инспекция пришла к выводу о том, что поставщик ООО "Грин Лайн" реально не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность.

В отношении ООО "Промювелир XXI" в ходе выездной налоговой проверки по запросу инспекции N 12-12/011957@ от 08.11.2007г. (т. 2 л.д. 135) получен ответ от 16.11.2007г. N 40431 (т. 2 л.д. 136) согласно которому, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 года не "нулевая" с реализацией на сумму 41.622руб.; налоговая отчетность представляется по почте; телефон организации в учетном деле отсутствует; в базе данных АИС "Налог-2 Москва" с 25.09.2006г. организации присвоены признаки фирмы-однодневки, а именно: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель; указано, что проводится весь комплекс мероприятий с фирмами однодневками.

Лазарев А.Н., помимо ООО "Промювелир ХХ1", является учредителем, руководителем, главным бухгалтером в 205 организациях; выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес заявителя в налоговой отчетности ООО "Промювелир XXI" не отражена.

Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют о том, что поставщик ООО "Промювелир XXI" реально не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция на запрос N 12-12/011955@ от 08.11.2007г. (т. 2 л.д. 131) получила ответ из ИФНС России N 15 по г. Москве от 03.12.2007г. N 51603 по месту постановки на налоговый учет ООО "Астория" (т. 2 л.д. 132) о том, что последняя отчетность представлена за 3 квартал 2007 года не "нулевая", направлена повестка заказным письмом с уведомлением о вызове учредителя Горячева B.C.

Горячев B.C. является учредителем, руководителем, главным бухгалтером в 11 организациях; выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес общества в налоговой отчетности ООО "Астория" не отражена.

В связи с этим, налоговый орган пришел к выводу о том, что поставщик ООО "Астория" реально не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что заявитель правомерно отнес на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, затраты по хозяйственным операциям с ООО "Грин Лайн" в сумме 1.458.578руб., с ООО "Промювелир ХХ1" в сумме 3.568.748руб., с ООО "Астория" в сумме 1.653.257руб.

То обстоятельство, что в ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что ООО "Грин Лайн", ООО "Промювелир XXI", ООО "Астория" представляли налоговую отчетность в которой не отражена выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес заявителя, не может служить основанием для признания затрат общества по операциям с указанными поставщиками необоснованно включенными в состав расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных указанными выше организациями, налоговым органом не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными ссылки инспекции на то, что генеральные директора ООО "Грин Лайн", ООО "Промювелир XXI", ООО "Астория" являются массовыми руководителями, учредителями, главными бухгалтерами, поскольку указанное обстоятельство не может свидетельствовать о том, что первичные учетные документы от имени указанных организаций содержат недостоверные сведения, а также об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не проводились опросы в качестве свидетелей Сватикова Р.В. (ООО "Грин Лайн"), Лазарева А.Н. (ООО "Промювелир XXI"), Горячева B.C. (ООО "Астория").

Суд первой инстанции принимал меры по вызову в качестве свидетелей Сватикова Р.В., Лазарева А.Н., Горячева B.C., однако указанные лица в судебное заседание не явились.

Суд апелляционной инстанции также предпринимал меры по вызову в качестве свидетелей Сватикова Р.В., Лазарева А.Н., Горячева B.C. Однако, в судебное заседание апелляционной инстанции указанные лица не явились.

Таким образом, в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для вывода инспекции о том, что первичные учетные документы от имени указанных организаций содержат недостоверные сведения, а также об отсутствии реальности хозяйственных операций.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, сами по себе обстоятельства, связанные с не нахождением организаций по месту регистрации, несоответствие сведений бухгалтерской и/или налоговой отчетности объему реализации не являются безусловными доказательствами подписания первичных учетных документов и счетов-фактур от имени указанных организаций неуполномоченными лицами.

Представленное в апелляционную инстанцию объяснение Сватикова Романа Владимировича, опрошенного органами внутренних дел, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, исходя из следующего.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что названное лицо в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса.

В спорных объяснениях отсутствуют сведения о том, что указанное лицо было опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Сватикова Р.В., представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, и тем более служить основанием для вывода о мнимости сделки.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает также во внимание, что опрос Сватикова Р.В. проводился не только за рамками проведения выездной налоговой проверки, но и после принятия решения судом первой инстанции. Сотрудник органов МВД, проводивший опрос, не являлся лицом, проводившим налоговую проверку.

Учитывая изложенное, а также вызов Сватикова Р.В., Лазарева А.Н., Горячева B.C. в качестве свидетелей и невозможность провести их допрос в порядке, установленном ст. 88 АПК РФ в связи с неявкой, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт подписания первичных учетных документов от имени ООО "Грин Лайн", ООО "Промювелир XXI", ООО "Астория" не установленными лицами.

Являются несостоятельными ссылки инспекции об отсутствии открытых банковских счетов у ООО "Грин Лайн", поскольку указанный вывод не следует из ответа ИФНС России N 13 по г. Москве (т. 2 л.д. 138), при этом иных надлежащих доказательств в подтверждение данного довода инспекцией в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Кроме того, согласно указанному ответу, ИФНС России N 13 по г. Москве приняла решение о приостановлении операций по счетам данного поставщика, что косвенно подтверждает наличие у ООО "Грин Лайн" банковского счета.

Однако, суд первой инстанции правомерно критически оценил поступившую информацию о том, что операции по счетам ООО "Грин Лайн" приостановлены в декабре 2007 года, так как ответ ИФНС России N 13 по г. Москве датирован 30.11.2007г., то есть в ноябре, в то время как о приостановлении операций говорится как о свершившемся факте в декабре, что не соответствует дате направления ответа.

В ходе рассмотрения дела инспекция не заявила возражений, кроме указанных выше, в отношении документов, представленных обществом в подтверждение обоснованности принятия расходов при исчислении налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе: договоры, письма поставщиков, товарные накладные, приходные ордера, регистры бухгалтерского учета, считает, что заявитель правомерно отнес на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, затраты по хозяйственным операциям с ООО "Грин Лайн" в сумме 1.458.578руб., с ООО "Промювелир ХХ1" в сумме 3.568.748руб., с ООО "Астория" в сумме 1.653.257руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в части доначисления заявителю налога на прибыль в размере 312.843руб. за 2005 год и 1.436.370руб. за 2006 год, произведенное на основании отказа в признании расходов по налогу на прибыль, является незаконным. Также является неправомерным по основаниям, указанным выше, начисление пени в порядке ст. 75 НК РФ и привлечение заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виду отсутствия фактов неуплаты (неполной уплаты) налога на прибыль в бюджет.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что инспекция признала неправомерным применение заявителем налоговых вычетов по НДС в отношении хозяйственных операций с ООО "Грин Лайн", ООО "Астория", в связи с установлением обстоятельств, аналогичных рассмотренным выше по налогу на прибыль.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

Как указывалось выше налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что документы от имени ООО "Грин Лайн", ООО "Астория" подписаны неустановленными лицами. В нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для вывода инспекции о необоснованном применении заявителем налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО "Грин Лайн", ООО "Астория".

Представленное в апелляционную инстанцию объяснение Сватикова Романа Владимировича, опрошенного органами внутренних дел, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу по основаниям, указанным выше.

Доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Заявителем представлены в материалы дела счета -фактуры, подтверждающие уплату НДС в рамках договора поставки N 1/10ИК от 01.10.2004г. с ООО "Грин Лайн", (т. 2 л.д. 20, 23, 25, 28, 30, 33, 35, 37, 40, 42, 44, 47, 49, 52, 54, 57, 60, 62, 65, 67, 70, 73, 76, 79), а также в рамках договора поставки N 3 от 26.05.2006г. с ООО "Астория" (т. 1 л.д. 92, 94, 96, 98, 100, 102).

Доводы инспекции о не представлении заявителем ряда счетов-фактур, не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно обжалуемому решению налогового органа указанное обстоятельство не являлось основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов. Доказательств истребования и непредставления обществом указанных в решении счетов-фактур налоговым органом в порядке ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Таким образом, заявителем представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов в отношении поставщиков товаров (работ, услуг) ООО "Грин Лайн", ООО "Астория".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа отсутствовали основания для признания указанных налоговых вычетов необоснованными.

Что касается суммы налоговых вычетов в размере 137.317руб. по указанным в п. 3 оспариваемого решения основаниям, то указанная сумма самостоятельно нигде не заявлена.

Как правильно установлено судом первой инстанции, сумма НДС, уплаченная поставщику товаров (работ, услуг) в размере 137.317руб. может соответствовать сумме НДС, уплаченной обществом в адрес ООО "Бизнес Актив" по договору N 24/10 от 24.10.2005г. (т. 2 л.д. 1-2).

При этом, как указывалось выше, обстоятельства проведения ремонта ООО "Бизнес Актив" свидетельствуют о том, что приобретение заявителем указанных услуг обосновано производственной необходимостью. Инспекцией не оспаривается, что заявителем осуществляется деятельность, подлежащая обложению НДС. Также инспекцией в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела не приведено обстоятельств осуществления деятельности, указанной в п. 2 ст. 170 Кодекса, в связи с чем налоговые вычеты подлежали бы соответствующему распределению.

Правомерность принятия расходов по приобретению товаров (работ, услуг) у контрагента для целей исчисления и уплаты налога на прибыль не определяет правомерность заявленных обществом налоговых вычетов по НДС.

Представленный заявителем в материалы дела счет -фактура N 129 от 31.03.2006г. по оформлению и содержанию соответствует требованиям ст. 169 НК РФ.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для отказа заявителю в применении налоговых вычетах в размере 137.317руб.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель необоснованно применил налоговые вычеты по НДС, уплаченному в адрес ООО "Аргент -Сервис" в размере 2.975.963руб.

При этом инспекция ссылается на то, что в ходе выездной налоговой проверки получен ответ из ИФНС России N 27 по г. Москве от 27.11.2007г. N 21436 по месту постановки на налоговый учет ООО "Аргент -Сервис" (т. 2 л.д. 133) согласно которому последняя отчетность представлена на 01.07.2007г. не "нулевая", по НДС - за 2 квартал 2007 г. с нулевыми показателями; организации направлено требование о представлении документов по юридическому адресу, ответ на которое не получен.

Также в ходе проверки установлено, что банковские счета поставщика со статусом "открыт" отсутствуют; по телефонам, указанным в Базе Данных связаться с представителями организации не представляется возможным; реализация у поставщика по данным декларации по НДС за 1 квартал 2005 года составила 49.866руб., за 4 квартал 2005 года - 66.275руб., по данным налоговой декларации по налогу на прибыль реализация в 2005 году - 176.614руб., в том числе за 1 квартал 2005 года - 49.866руб.; Осипов А.П. является учредителем, руководителем, главным бухгалтером в 15 организациях; организации присвоены признаки фирмы-однодневки, а именно: адрес массовой регистрации, массовый учредитель.

Учитывая изложенное, налоговый орган указал, что налоговые вычеты неправомерно заявлены обществом, поскольку поставщиком не исполнена обязанность по уплате налога в бюджет.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ООО "Аргент -Сервис" договоры N 1/07 от 01.07.2004г. (т. 1 л.д. 104-106) и N 65/к от 28.06.2004г. (т. 1 л.д. 107-109) на поставку ювелирных вставок, подписанный от имени поставщика - ООО "Аргент -Сервис", Осиповым А.П.

То обстоятельство, что в ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что ООО "Аргент -Сервис" представляет налоговую отчетность в которой не отражена выручка от реализации товаров (работ, услуг) в адрес заявителя, не может служить основанием для признания необоснованным применение заявителем налоговых вычетов.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных указанными выше организациями, налоговым органом не представлено.

Также налоговым органом не представлено доказательств того, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, путем незаконного возмещения НДС из бюджета.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на отсутствие открытых банковских счетов у ООО "Аргент -Сервис", поскольку указанный вывод не следует из ответа ИФНС России N 27 по г. Москве (т. 2 л.д. 133), а иных надлежащих доказательств данного довода инспекцией в нарушение ст.ст.65, 200 АПК РФ не представлено.

Указывая на факт регистрации (указания) учредителем, руководителем, главным бухгалтером Осиповым А.П. в 15 организациях, размерах налоговых поступлений и объемов реализации за соответствующие периоды 2005-2006 годов, инспекция в нарушение положений ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представила в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода путем незаконного возмещения НДС из бюджета.

Представленное в апелляционную инстанцию объяснение Осипова Алексея Петровича, опрошенного органами внутренних дел, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку как указывалось выше (в отношении объяснений Сватикова Р.В.), налоговый орган не представил суду доказательства того, что названное лицо в порядке ст. 90 НК РФ опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса. В объяснениях Осипова А.П. отсутствуют сведения о том, что указанное лицо было опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Осипова А.П., представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, и тем более служить основанием для вывода о мнимости сделки.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает также во внимание, что опрос Осипова А.П. проводился не только за рамками проведения выездной налоговой проверки, но и после принятия решения судом первой инстанции. Сотрудник органов МВД, проводивший опрос, не являлся лицом, проводившим налоговую проверку.

Судами первой и апелляционной инстанций принимались меры по вызову Осипова А.П. в качестве свидетеля для дачи показаний, однако указанное лицо не явилось ни в суд первой, ни апелляционной инстанции. Сотрудники налогового органа содействия в обеспечении явки указанного свидетеля не оказали.

Учитывая вызов лица, опрошенного органами внутренних дел, в качестве свидетеля и невозможность провести его допрос в порядке установленном ст. 88 АПК РФ в связи с неявкой, суд апелляционной инстанции считает, что объяснение Осипова А.П. не может служить доказательством того, что счета -фактуры от имени ООО "Аргент -Сервис" подписаны неуполномоченным лицом.

Заявителем представлены в материалы дела счета-фактуры с приложением соответствующих товарных накладных (т. 1 л.д. 110-139), а также документы об оплате поставленного товара, включая письмо третьему лицу об оплате в счет взаиморасчетов (т. 1 л.д. 140-142) к которым инспекцией, кроме указанных выше, не предъявлено иных претензий по существу.

Не могут быть приняты во внимание ссылки налогового органа на Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 324-О от 04.11.2004г. и N 169-О от 08.04.2004г., поскольку указанные определения касаются применения п. 2 ст. 171 НК РФ при наличии у налогоплательщика кредиторской задолженности. Требование о безусловной обязанности по уплате поставщиком налога в бюджет Конституционный Суд Российской Федерации рассматривал в отношении конкретного случая, не ставя в зависимость факт добросовестности и полноты уплаты поставщиком перечисленной ему покупателем суммы налога в бюджет для решения вопроса об обоснованности заявленных покупателем сумм налоговых вычетов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа отсутствовали основания для отказа заявителю в налоговых вычетах по НДС, уплаченному в адрес ООО "Аргент -Сервис" в размере 2.975.963руб., в связи с чем обжалуемое решение инспекции в указанной части является незаконным.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для начисления обществу к уплате налога на доходы физических лиц, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, привлечение общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, а также начисление пени явились следующие обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2005 г.-2006 г. Корниенко Е.М. и Клочков В.М., представив к авансовым отчетам кассовые чеки на оплату бензина, фактически, по мнению инспекции, получили доходы, так как чеки на приобретение топлива были пробиты ранее 09:00 и позже 18:00, когда транспортные средства, согласно путевым листам, находились в гараже.

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу о том, что у Корниенко Е.М. неправомерно не удержан налога на доходы физических лиц в 2005 году в размере 830руб., у Клочкова В.М. - 208руб. в 2005 году и 593руб. в 2006 году.

Из представленных в материалы дела документов следует, что арендованный по договорам N 1-т от 01.02.2005г. с ООО "Нефрит" (т. 3 л.д. 139-143) автомобиль ВАЗ-21043 был передан лицам, допущенным к управлению на основании приказов N 11-04/05 от 11.04.2005г. в отношении Корниенко Е.М. (т. 3 л.д. 135) и N 11-10/05 от 11.10.2005г. в отношении Клочкова В.М. (т. 3 л.д.136), по актам от 11.04.2005г. Корниенко Е.М. (т. 3 л.д. 134) и от 11.10.2005г. Клочкову В.М. (т. 3 л.д. 137) на ответственное хранение по месту жительства в связи с отсутствием стоянки на предприятии.

Указанными приказами от 11.04.2005г. и 11.10.2005г. (т. 3 л.д. 135-136) предусмотрено, что лицам, допущенным к управлению, возмещаются расходы по авансовым отчетам, связанным с приобретением ГСМ во внерабочее время. При этом указано, что приобретение ГСМ во внерабочее время обосновано целью беспрепятственного выезда на линию на следующий день.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность представленных заявителем доказательств свидетельствует о том, что гараж для хранения транспортных средств, вернувшихся с линии (работы) не в обязательном порядке должен находиться по месту нахождения собственника (арендатора) - юридического лица транспортного средства. Обслуживание автотранспортного средства после возвращения с линии (работы) либо перед выходом на линию (работы), включая заправку ГСМ, является объективно необходимым действием для обеспечения непрерывности производственного процесса.

При этом инспекцией не приведено сведений о превышении обществом при эксплуатации транспортного средства расходов ГСМ и затрат на их приобретение, а также не представлено надлежащих доказательств того, что указанными физическими лицами приобретенные ГСМ были каким-либо образом обращены в свою пользу.

Факт перегона транспортного средства от места нахождения общества к месту жительства водителя, принявшего транспортное средство в ответственное хранение не свидетельствует об использовании указанного средства и приобретенного на выданные под отчет денежные средства ГСМ в личных целях.

Учитывая изложенное, является неправомерным вывод налогового органа о том, что Корниенко Е.М. и Клочков В.М., получили доход, с которого подлежал удержанию налог на доходы физических лиц.

Из оспариваемого решения следует, что заявителем не представлены документы, подтверждающие в установленном порядке денежные расчеты Бакулина С.В. в 2005 году по авансовым отчетам N 61 от 30.12.2005г. на сумму 135руб. и N 52 от 31.10.2006г. на сумму 300руб., а именно: не представлены бланки строгой отчетности, контрольно-кассовые чеки. На основании изложенного, инспекция пришла к выводу о том, что с Бакулина С.В. обществом необоснованно не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц в размере 18руб. в 2005 году и 39руб. в 2006 году.

В отношении Бакулина СВ. инспекция указала, что расходы по авансовому отчету N 52 от 31.10.2006г. оплачены на сумму 300руб., но документально не подтверждены, в связи с чем обществом необоснованно не удержан и не перечислен в бюджет налог в размере 39руб.

Как пояснил заявитель, по указанным авансовым отчетам были приобретены материальные ценности для производственных нужд, а нормы Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают обязанности подтверждать произведенные расходы чеками контрольно-кассовых машин.

Инспекцией в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ надлежащим образом документально не подтвержден факт и обстоятельства совершения обществом вменяемого правонарушения.

Учитывая, что налоговым органом не представлено доказательств о совершении заявителем правонарушения в отношении неудержания и неперечисления в бюджет сумм НДФЛ с Бакулина СВ., суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение инспекции в указанной части.

Также инспекцией надлежащим образом не подтвержден факт совершения нарушения в виде несвоевременного перечисления в бюджет сумм НДФЛ, повлекшее доначисление пени в размере 7,10руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и подлежащим отмене оспариваемое решение инспекции в части доначисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также пени по указанным налогам и привлечения общества к ответственности по п.1 ст. 123 НК РФ в части НДФЛ и по п. 1 ст. 122 Кодекса в части ЕСН.

Как следует из материалов дела, инспекция представила в материалы дела телефонограмму от 28.01.2008г. N 13 с отметкой об ее принятии генеральным директором общества Медведниковой Е.Т. (т. 3 л.д. 1) в качестве доказательства направления (вручения) и получения обществом уведомления, извещения о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Вместе с тем, заявитель возражает в отношении факта приема указанной телефонограммы, указав, что генеральный директор Медведникова Е.Т. в период с 28.01.2008г. по 30.01.2008г. находилась в командировке в Костромской области.

В подтверждение обстоятельства невозможности получения телефонограммы N 13 от 28.01.2008г. заявителем в материалы дела представлены командировочное удостоверение на Медведникову Е.Т. с отметками и указанием даты места прибытия и убытия (т. 3 л.д. 28), приказ N 33/4 от 25.01.2008г. о командировании Медведниковой Е.Т. (т. 3 л.д. 29), справку ООО "Красносельский ювелирный завод "ЯШМА" от 18.06.2008г., подтверждающую факт нахождения Медведниковой Е.Т. в пос. Красное-на-Волге и ее проживании в ведомственной гостинице (т. 3 л.д. 59), путевые листы легкового автомобиля с указанием километража, мест, времени и даты назначения и возврата (т. 3 л.д. 60-61).

Указанные документы подтверждают факт выбытия Медведниковой Е.Т. из Москвы в пос. Красное-на-Волге с 28.01.2008г. до 16:00 часов по 30.01.2008г. до 23:00 часов.

Таким образом, Медведникова Е.Т. не могла принять указанную телефонограмму, поскольку не находилась в указанное в данной телефонограмме время в Москве.

Обстоятельства неполучения телефонограммы подтверждаются также показаниями свидетеля Медведниковой Е.Т., полученными в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 28.05.2008г. (т. 3 л.д. 50, 51) согласно которым, она 28.01.2008г. указанную телефонограмму не получала, телефон 775-87-50 является телефоном секретаря приемной общества и многоканальным, с 28.01.2008г. находилась в поселке Красное-на-Волге Костромской области для наладки нового оборудования.

Федеральным законом от 27.07.2006г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в текст ст. 101 НК РФ были внесены изменения.

Согласно п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Приказом ФНС от 31.05.2007г. N ММ-3-06/338@, зарегистрированным в Минюсте России 25.06.2007г. N 9691, установлены подлежащие обязательному применению формы документов, применяемых при проведении мероприятий налогового контроля. Приложением N1 к указанному приказу является форма Уведомления о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента).

Вместе с тем, из представленных инспекцией документов не следует, что уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки было оформлено в соответствии с действующим законодательством и существовало на момент передачи телефонограммы N 13 от 28.01.2008г.

Как указано в п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с нормой п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При этом указано, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. N 12566/07.

Кроме того, представленная инспекцией телефонограмма является односторонним документом, составленным и подписанным должностным лицом инспекции, и не может, исходя из системного толкования положений п.п. 4 п. 1 ст. 31, п. 5 ст. 100 и п. 9 ст. 101 НК РФ, надлежащим образом подтверждать факт ее передачи и получения налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что обжалуемое решение налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика. В связи с этим требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 27 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2008г. по делу N А40-9825/08-98-22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская