Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 09АП-5407/2008

г. Москва

Дело N А40-35157/07-111-187

23 октября 2008 г.

N 09АП-5407,5545/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафроновой М.С.

судей Яковлевой Л.Г., Голобородько В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токмаковой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 2 по г. Москве и ЗАО "МАТУКО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 по делу N А40-35157/07-111-187, принятое судьёй Буяновой Н.В., по заявлению ЗАО "Матуко" к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.04.2007 N 70 в части,

третье лицо ГУВД г. Москвы

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Ратниковой Н.И. по дов. б/н от 15.10.2008, Луканькина А.А. по дов. б/н от 15.10.2008, Шмытова А.А. по дов. б/н от 01.09.2008;

от третьего лица - Поляковой Т.Н. удост. N А-033187 от 08.06.2001 по дов. N 1/73 от 29.12.2007,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Матуко" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 18.04.2007 N 70 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН (п. 1.1.3), по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1.2), по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1.3), а также начисления ЕСН, пени по ЕСН и НДФЛ (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУВД г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 требования общества удовлетворены в части признания недействительным решения инспекции от 18.04.2007 N 70 в части привлечения ЗАО "МАТУКО" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, НДС (п. 1.1, 1.2), предложения уплатить налоговую санкцию, налог на прибыль и НДС (п. 1 "а", "б"), пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС (п. 1 "в"), доначисления НДС (п. 2), предложения внести необходимые изменения в бухучет в связи с отнесением к расходам при исчислении налога на прибыль и применением налогового вычета при исчислении НДС сумм по следующим поставщикам: ООО "Рима Экспо", ООО "Ланитэк", ООО "Райфор", ООО "Делайн", ООО "Цезарь Нико". В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения в указанной части нарушены нормы материального и процессуального права, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заинтересованным лицом представлены отзыв и письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на апелляционную жалобу.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен, в судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений налогового органа поддержал в полном объеме, просил решение суда в части удовлетворения требований отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В заседании арбитражного апелляционного суда 26.05.2008 представитель инспекции заявил суду о том, что на момент обращения заявителя в суд ЗАО "Матуко" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме слияния с ЗАО "Мегасвет", в подтверждение чего представило выписку из ЕГРЮЛ от 26.05.2008.

В связи с данным обстоятельством, а также наличием у представителя общества доверенности от 01.04.2007 сроком действия на один год и отсутствием доверенности на право представления интересов от имени ЗАО "Мегасвет", сообщением представителя заявителя об отсутствии у него каких-либо сведений о реорганизации ЗАО "Матуко" разбирательство по делу неоднократно откладывалось для определения налогоплательщиком своей правовой позиции относительно участия в деле, получения необходимых документов из МИ ФНС N 12 по Омской области, где было зарегистрировано ЗАО "Мегасвет", решения вопроса о процессуальном правопреемстве заявителя.

В судебных заседаниях, в которых представитель общества участвовал, ходатайств о процессуальном правопреемстве ЗАО "Матуко" не заявлял, не просил суд заменить общество на ЗАО "Мегасвет" в порядке процессуального правопреемства, однако не возражал против решения вопроса об определении правопреемника ЗАО "Матуко". При этом заявитель никаких действий для этого определения не предпринял, переложив тем самым решение вопроса на суд.

На основании ст. 48 АПК РФ определением от 16.09.2008 судом произведена замена в порядке процессуального правопреемства ЗАО "Матуко" на ЗАО "Мегасвет" в связи с реорганизацией ЗАО "Матуко" путем слияния с ЗАО "Мегасвет".

В последующем - 13.10.2008 судом получено письмо МИ ФНС N 12 по Омской области, к которому приложены выписка из ЕГРЮЛ от 02.10.2008 и решение Арбитражного суда Омской области от 23.09.2008 по делу N А46-14574/2008. Согласно данной выписке из ЕГРЮЛ регистрация ЗАО "Мегасвет" признана недействительной по решению суда; согласно судебному решению признаны незаконными решение ИФНС по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга от 31.05.2007 N 6127 о государственной регистрации ЗАО "Мегасвет" при создании путем реорганизации в форме слияния как несоответствующие Федеральному закону "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Налоговому Кодексу РФ.

На основании полученных документов и сведений судом вынесено определение об отмене процессуального правопреемства ЗАО "Матуко". С фактом отсутствия данного правопреемства согласился представитель инспекции.

Представитель заявителя в судебные заседания 16.09.2008, 16.10.2008, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, не явился, направил в суд по факсу ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя ЗАО "Матуко" и привлечении к рассмотрению дела правопреемника - ЗАО "Мегасвет". В данном ходатайстве также пояснил, что о реорганизации общества ему стало известно только в суде апелляционной инстанции, доверенность на ведение дела от 01.04.2007 была ему выдана до указанной реорганизации.

Таким образом, согласно обстоятельствам дела ЗАО "Матуко" не только не явилось в судебное заседание, но у его представителя также отсутствовала доверенность на представление интересов организации ввиду истечения срока ее действия. Ссылка заявителя на ст. 189 ГК РФ в обоснование правомочности доверенности несостоятельна.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела, выслушав представителей налогового органа и третьего лица, оценив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, арбитражный суд находит решение суда подлежащим изменению, апелляционную жалобу инспекции - удовлетворению и считает, что апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Как установлено материалами дела, инспекцией в период с 01.11.2006 по 29.12.2006 проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления выручки от реализации продукции (работ, услуг); правильности исчисления и уплаты налога на землю, налога на имущество, налога на прибыль, транспортного налога, налога на рекламу, НДС, налога с продаж; правильности отнесения расходов в целях налогообложения; соблюдения валютного законодательства; правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты взносов во внебюджетные фонды, ЕСН, НДФЛ за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 28.02.2007 N 38/226 и принято решение от 18.04.2007 N 70 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 18-40), согласно которому налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН; по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию налога на доходы физических лиц; по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в виде штрафа в общем размере 5 154 770,30 руб.; предложено уплатить в сроки, указанные в требовании, налоговые санкции, неуплаченный налог на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, а также пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в общем размере 8 389 197,49 руб.; заявителю доначислен излишне заявленный к возмещению НДС в размере 2 357 802 руб.; предложено внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Касательно выводов решения суда по взаимоотношениям заявителя с ООО "Интэкс", ООО "Бином Систем", ООО "Строй групп", ООО "Джет Трэвел", ООО "Ральф", ООО "Интрон", ООО "Авент Контракт", ООО "Кармона".

По взаимоотношениям с ООО "Интэкс" налогоплательщиком представлен договор поставки от 01.04.2003 N 3, подписанный от имени поставщика Грошевой Е.И. в качестве генерального директора (т. 5, л.д. 116-120). Грошева допрошена в рамках уголовного дела N 61922 в качестве свидетеля. Согласно протоколу допроса (т. 1 л.д. 112-114) ООО "Интэкс" ей не знакомо, в данной организации она никогда не работала, ее учредителем не являлась, никаких должностей в этой организации не занимала и документов не подписывала, доверенностей не выдавала, денежными средствами организации не распоряжалась; в 2002 г. теряла паспорт.

Согласно ответу ИФНС России N 5 по г. Москве (т.2, л.д. 15-16) провести встречную проверку поставщика ООО "Интэкс" невозможно; в 2003 г. декларации по НДС данная организация не представляла, в 1-м полугодии и 2-м квартале 2004 г. представило "нулевые" декларации.

По взаимоотношениям с ООО "Бином Систем" налогоплательщик представил договор поставки от 05.06.2004 N Б/М/1, подписанный от имени поставщика Арутюновой Т.А. в качестве генерального директора (т. 5, л.д. 1-4). Арутюнова также допрошена в качестве свидетеля в рамках уголовного дела N 61922. Согласно протоколу допроса (т.4 л.д.21-22) в ООО "Бином Систем" она никогда не работала, отношения к деятельности этой организации не имела, никогда не выступала как учредитель либо руководитель какой-либо коммерческой организации, документов от имени этого общества не подписывала, доверенностей не выдавала; в начале марта 2002 г. теряла паспорт.

Согласно ответу ИФНС России N 5 по г. Москве (т. 3, л.д. 19-20) ООО "Бином Систем" не представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность за 4-й квартал 2004 г. и 2-й квартал 2005 г., в связи с чем были приостановлены операции по его счетам; отраженная поставщиком в декларации по НДС за 1 квартал 2005 г. реализация в 4 раза меньше по сравнению с фактической реализацией за этот период по счетам-фактурам, выставленным заявителю (т. 3, л.д. 7); реализация за 2-й и 3-й кварталы 2004 г. составила 2 201 842 руб. и 1 830 951 руб. соответственно, что также меньше суммы реализации по счетам-фактурам, выставленным заявителю.

По взаимоотношениям с ООО "Строй Групп" налогоплательщик представил договор поставки от 12.05.2003 N 4, подписанный от имени поставщика Корогодом А.В. в качестве генерального директора (т. 5, л.д. 20-24). Корогода А.В. также допрошен в рамках уголовного дела N 61922. Согласно протоколу допроса от 18.08.2006 он никогда не работал в указанной организации, не являлся ее руководителем и учредителем, никаких документов от имени организации не подписывал; паспорт не терял, ранее при трудоустройстве представлял копию паспорта. Аналогичные показания Корогод А.В. дал 22.03.2006 (т.1, л.д. 101-105).

Согласно ответу ИФНС России N 5 по г. Москве ООО "Строй Групп" не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность с момента регистрации, в связи с чем операции по его счетам приостановлены (т. 3, л.д. 19-20).

Характеризуя данную организацию, инспекция также представляет в материалы дела ответ архивно-информационного отдела ЗАГС Москвы (т.1, л.д. 100), из которого следует, что значащаяся в качестве руководителя данной организации С.А. Артеменко умерла 02.11.2000, тогда как регистрация ООО "Строй Групп" согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 3, л.д. 81) состоялась 16.04.2003. То есть Артеменко С.А., умершая до создания ООО "Строй Групп" не могла быть руководителем этой организации.

По взаимоотношениям с ООО "Джет Тревел" налогоплательщик представил контракт от 10.12.2003 N ПТ-056, подписанный от имени поставщика С.М. Гореликом в качестве генерального директора (т. 5, л.д. 10-15). Горелик также допрошен в рамках названного уголовного дела. Согласно протоколу допроса от 22.03.2007 он не является генеральным директором ООО "Джет Тревел", его учредителем также не являлся, расчетные счета от имени этой организации не открывал и финансовых документов не подписывал. В 2002-2003 году при размене жилплощади передавал паспорт риэлторам (т.4, л.д. 17-18).

Согласно справке ИФНС России N 18 по г. Москве (т. 2, л.д. 58-86) поставщик не сдает налоговую отчетность с 3-го квартала 2003 г., движение средств по счету в банке приостановлено; реализация за 3-й квартал 2003 г. в декларации отражена на сумму 2 313 737 руб. при том, что по выписке банка КБ "Индустриальный Сберегательный Банк" по счету организации отражены значительные кредитовые обороты, так, 01.04.2003 на расчетный счет поступило 314 062 640 руб.

По взаимоотношениям с ООО "Ральф" налогоплательщик представил договор поставки от 01.04.2005 N 87/М, подписанный С.А. Зубовым в качестве генерального директора поставщика. На основании запроса инспекции от 27.08.2007 (т. 4, л.д. 47) ОВД гор. Железнодорожного Московской области произведен опрос Зубова, в ходе которого он дал пояснения (т.4, л.д. 51-52) о том, что он не являлся учредителем и генеральным директором указанной организации, договоров с ЗАО "Матуко" и счетов-фактур в его адрес не подписывал.

Согласно ответу ИФНС России N 16 по г.Москве от 17.01.2008 (т. 5, л.д. 82-83) ООО "Ральф" с момента постановки на налоговый учет 09.02.2005 отчетность не сдавало, имеет "массового" учредителя, руководителя и адрес.

По взаимоотношениям с ООО "Интрон" налогоплательщик представил договор поставки от 18.11.2004 N М-30, подписанный от имени поставщика Т.А. Филатовой в качестве руководителя (т. 5 л. д. 33-36).

По запросу инспекцией получено объяснение Филатовой, отобранное УВД г. Владимира, согласно которому она не имеет отношения к ООО "Интрон", не является директором этой организации, участия в финансово-хозяйственной деятельности организации не принимала (т. 4, л.д. 24-26).

Согласно справке ИФНС России N 10 по г. Москве от 18.01.2007 и письму от 12.09.2007 (т.2, л.д. 132-133) ООО "Интрон" не сдает отчетность с 3-го квартала 2005 г., отчетность за 2-й квартал 2005 г. "нулевая", т.е. операции по реализации поставщиком в отчетности не отражены и НДС не исчислен. Письмом от 07.02.2008 ИФНС России N 10 по г.Москве сообщено, что ООО "Интрон" не представляло отчетность и за 4-й квартал 2004 г.

По взаимоотношениям с поставщиком ООО "АвентКонтракт" налогоплательщик представил договор поставки от 02.07.2002 N 02/07 (т. 5, л.д. 37-40), подписанный от имени поставщика Н.Н. Плетухиным в качестве генерального директора. Плетухин допрошен в рамках названного уголовного дела (т. 1, л.д. 106-108). Из протокола допроса от 08.12.2006 следует, что он никогда не регистрировал никакие фирмы, не являлся руководителем ООО "АвентКонтракт", доверенности на регистрацию фирм не выдавал, никаких финансово-хозяйственных документов от имени указанной организации не подписывал и счет в банке не открывал.

Согласно справке ИФНС России N 18 по г. Москве от 22.01.2008 (т. 2, л.д. 122-131) начиная со 2-го квартала 2003 г. организация не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность; при этом по налоговым декларациям за 3-й квартал 2002 г., т.е. периоду, относящемуся к выставлению счетов-фактур, реализация отражена в размере 143 913 руб., что существенно меньше реализации по счетам-фактурам, выставленным налогоплательщику. Налоговым органом сделан вывод о неуплате НДС контрагентом.

По взаимоотношениям с ООО "Кармона" налогоплательщиком договор в материалы дела не представлен. Согласно имеющейся в материалах дела выписке из ЕГРЮЛ от 21.08.2007г. (т. 3, л.д.31) учредителем и генеральным директором организации значится Н.И. Неясова. По запросу инспекции ОВД Пролетарского района г. Саранска МВД Республики Мордовия проведен опрос Неясовой, согласно которому (т.4 л.д. 41-45) она не являлась учредителем и руководителем ООО "Кармона" и об этой организации ничего не знает. Договоров от имении организации не заключала, счета-фактуры не подписывала.

Согласно ответу ИФНС России N 24 по г. Москве от 23.01.2007 N 21-15X01185 (т. 2 л.д. 140-150, т. 3 л.д. 1-6) за 1-й и 2-й кварталы 2005 г. организацией представлены "нулевые" декларации; в декларации за 3-й квартал 2005 г. реализация отражена в сумме 750 руб. Инспекцией сделан вывод о том, что НДС со спорных операций поставщиком не уплачен.

Поддерживая изложенные выводы суда и не соглашаясь с судом в части выводов в отношении остальных контрагентов, налоговый орган указывает, что в признании правомерности отнесения обществом соответствующих затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применения налоговых вычетов заявителю должно быть отказано по одному лишь основанию непредставления счетов-фактур. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что ни в инспекцию, ни в материалы дела заявителем не представлены счета-фактуры по взаимоотношениям с контрагентами, перечисленными в решении инспекции.

Довод инспекции о непредставлении заявителем счетов-фактур соответствует действительности - в 16 томах дела они отсутствуют.

Арбитражный апелляционный суд принимает довод налогового органа о том, что имеющиеся в решении суда выводы о представлении налогоплательщиком счетов-фактур в инспекцию не обоснованы. Налоговый орган этот вывод суда опровергает и ссылается при этом на вынесенное им решение, которое, по его мнению, не позволяет сделать вывод, к которому пришел суд первой инстанции. На страницах 2-9 решения инспекция перечисляет счета-фактуры, выставленные контрагентами в адрес заявителя, после чего на странице 9 указывает на их отражение в книге покупок за 2003-2005 гг. Факт представления счетов-фактур из решения инспекции не следует.

Решение суда не содержит оценки указанных доводов инспекции.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что основанием для получения налоговой выгоды является представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Материалами дела подтвержден довод инспекции о том, что заявителем не представлены в материалы дела документы, обосновывающие произведенные расходы по взаимоотношениям с ООО "Рима Экспо", ООО "Ланитэк", ООО "Райфор", ООО "Делайн", ООО "Цезарь Нико", счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи, транспортные накладные, складские документы и т.д.

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, заявителем не выполнено обязательное условие для отнесения произведенных затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, инспекцией в адрес заявителя 07.11.2006 выставлялось требование, которым были запрошены в том числе счета-фактуры, товаротранспортные и другие накладные, договоры, контракты, что не отрицается налогоплательщиком. Каких-либо возражений по доводам инспекции о непредставлении документов, подтверждающих произведенные расходы, заявителем не приведено, доказательств представления этих документов в материалы дела не представлено. В заявлении общества в суд (т.1, л.д. 1-11) также не усматривается представление налогоплательщиком в инспекцию счетов-фактур. На странице 6 своего заявления в суд налогоплательщик указывает на представление документов инспекции в ходе проведения камеральных проверок, счета-фактуры среди этих документов не названы.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что счета-фактуры заявителем в инспекцию были представлены.

Вместе с тем заявитель не отрицает, что счета-фактуры подписаны лицами, от имени которых заключены договоры с обществом. В таком случае эти счета-фактуры являются недостоверными документами, поскольку составлены с нарушением положений ст. 169 НК РФ.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая изложенные обстоятельства в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в признании оспаривемого решения инспекции недействительным в части контрагентов: ООО "Интэкс", ООО "Бином Систем", ООО "Строй групп", ООО "Джет Трэвел", ООО "Ральф", ООО "Интрон", ООО "Авент Контракт", ООО "Кармона".

Кроме того, правомерность выводов инспекции подтверждается также следующими приводимыми ею и не опровергнутыми заявителем обстоятельствами.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период общество имело взаимоотношения с ООО "Ланитэк" по договору от 29.01.2002 N Т-01/02, дополнительным соглашениям к нему, договору от 05.06.2002 N Т-5/06 (т. 8, л.д. 72-82).

Согласно информации ИФНС России N 18 по г. Москве ООО "Ланитэк" не представляет отчетность в налоговый орган, начиная со 2-го квартала 2003 г. Операции по движению денежных средств на счете организации приостановлены решениями инспекции от 26.05.2003 и от 17.06.2003, требование о предоставлении документов не исполнено. Согласно представленной декларации по НДС за 1-й квартал 2003 г. реализация (передача) товаров (работ, услуг) составила 166 137 руб., тогда как реализация обществом только заявителю за данный квартал составила 1 047 274 руб. (т. 2 л.д. 12-14).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией получена выписка КБ "Индустриальный Сберегательный Банк" по расчетному счету N 40702810600000001492, принадлежащему ООО "Ланитэк", за период с 01.01.2003 по 03.06.2003, согласно которой за первый квартал 2003 г. кредитовые обороты по счету составили более 100 000 000 рублей. То есть данная выписка подтверждает довод инспекции, что налоговая база общества за данный налоговый период существенно занижена, платежи в бюджет минимальны, реализация, показанная обществом, в несколько сотен раз меньше реальной реализации за указанный период.

Согласно декларации общества по НДС за третий квартал 2002 г. (период выставления счетов-фактур) реализация составила 103 412 тыс. руб., что также не совпадает с реализацией заявителя (т. 5, л.д. 71-79).

Согласно сообщению ИФНС России N 18 по г. Москве в целях розыска руководителя организации Галкина В. Г. направлен запрос в УВД ВАО г. Москвы, на которое получен ответ о том, что ООО "Ланитэк" по указанному юридическому (фактическому) адресу не располагается и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, установить фактическое местонахождение руководителя организации не представляется возможным.

Поскольку договор, заключенный заявителем с ООО "Ланитэк", подписан от имени последнего генеральным директором Давыдовой Е.Н., налоговым органом в ИФНС России N 2 по г. Москве направлен запрос с просьбой представить информацию о том, являлась ли Давыдова Елена Николаевна генеральным директором указанного общества в период с 2001 по 2003 гг. (т. 8, л.д. 62).

Согласно полученному ответу от 12.02.2008 Давыдова Елена Николаевна генеральным директором ООО "Ланитэк" в период с 2001 по 2003 гг. не являлась. Генеральным директором указанного общества согласно документам регистрационного дела ООО "Ланитэк" является Галкин Вадим Григорьевич.

Арбитражный апелляционный суд считает, что эти приведенные налоговым органом обстоятельства подтверждают его довод о том, что договор подписан неустановленным лицом. Счета-фактуры, товарно-транспортные накладные акты приема-передачи в материалы дела ЗАО "МАТУКО" не представлены. В случае подписания их данным лицом они являются недостоверными.

Довод суда первой инстанции о том, что после назначения Галкина В.Г. на должность генерального директора при создании организации в феврале 2001 г., в ходе хозяйственной деятельности и на момент выставления спорных счетов фактур (июль 2002 г.) директор мог быть переназначен, отсутствие данных об этом не свидетельствует о недостоверности договора и счетов-фактур, арбитражный апелляционный суд считает несостоятельным.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 ГК РФ 1. юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии со ст. 5 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения об исполнительных органах юридического лица должны содержаться в ЕГРЮЛ. В соответствии с п. 5 данной нормы в течение 3 дней с момента изменения указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений юридическое лицо обязано сообщить об этом в регистрирующих орган по месту своего нахождения и жительства"

Следовательно, правомерен довод налогового органа о том, что говорить о том, являлось ли то или иное физическое лицо генеральным директором, можно только основываясь на информации, содержащейся в ЕГРЮЛ.

Налогоплательщиком не представлено каких-либо доказательств опровергающих данное утверждение.

Материалами дела установлено, что взаимоотношения заявителя с ООО "Цезарь Нико" были основаны на договоре от 21.08.2001 N 8 (т. 8, л.д. 83-85).

В ходе мероприятий налогового контроля установлено:

Согласно справке ИФНС России N 2 по г. Москве о проведенной встречной проверке от 18.01.2007 ООО "Цезарь Нико" не представлены документы по требованию; организация не представляет отчетность в налоговый орган, начиная с 4-го квартала 2004 г. Согласно представленным налоговым декларациям общества по НДС за первый и второй кварталы 2003 г. реализация (передача) товаров (работ, услуг), указанная в декларациях по НДС, существенно меньше реализации данным обществом товаров только в адрес заявителя. Так, за первый квартал 2003 г. реализация составила 400 972 руб., в то время как реализация общества только заявителю составила 533 732,16 руб.

Согласно банковской выписке по расчетному счету общества в КБ "Инвестиционный Промышленно-энергетический банк" N 40702810200000006517 реализация общества за 1 квартал 2003 г. составила 90 000 000 млн. руб., за второй квартал реализация согласно декларации составила 368 214 руб., фактическая реализация ЗАО "МАТУКО" составила 1 053 036,5 руб. Реализация согласно банковской выписки за второй квартал 2003 г. составила 50 000 000 рублей. Суммы, исчисленные к уплате в бюджет, минимальны - 977руб. и 1018 руб. соответственно, (декларации по НДС том 2 листы 48-57 дела).

Лицо, указанное в договоре в качестве генерального директора общества -Гончаров М.И. таковым не является, поскольку согласно справке о проведенной встречной проверке, материалам регистрационного дела ООО "Цезарь Нико" им является Кузнецов Роман Владимирович. Следовательно, договор подписан со стороны ООО "Цезарь Нико" лицом, не являвшимся генеральным директором общества.

Налогоплательщиком в материалы дела не были представлены счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты приема-передачи в отношении данного поставщика.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлен договор от 17.06.2002 N 11, заключенный между ООО "Рима Экспо" (продавец) в лице генерального директора Михайловой Татьяны Владимировны и заявителя (покупатель) в лице генерального директора Др. Амареша Кумара Матту (т. 5, л.д. 25-29).

В ходе мероприятий налогового контроля установлено:

Согласно справке встречная проверка не проведена, поскольку организация не отвечает по направленным требованиям, документы не представляет; относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую налоговую отчетность (т. 2, л.д. 112-121).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 21.08.2007 генеральным директором указанной организации является Михайлова Татьяна Владимировна (т. 3, л.д. 57).

Из материалов дела следует, что инспекцией принимались меры в ходе проведения налоговой проверки к допросу названной гражданки. Допрос не был произведен по причине отсутствия Михайловой по месту регистрации в г. Москве. Путем допроса налоговым органом супруга Михайловой - Подлесских С.А. установлено, что Михайлова в настоящее время проживает в деревне в Новгородской области, точный адрес при этом назван не был. По вопросу взаимоотношения его жены и ООО "РимаЭкспо" Подлесских сообщено, что его жена никогда не являлась генеральным директором указанного общества; в 2003 г. при устройстве на работу предоставляла копию своего паспорта, с тех пор ее постоянно беспокоят налоговые и правоохранительные органы по вопросам ее участия в деятельности ряда организаций, к которым она не имеет никакого отношения (т. 4, л.д. 61-65).

В суде апелляционной инстанции налоговым органом представлен протокол проведенного им допроса Михайловой, в котором она также отрицает какую-либо причастность к деятельности ООО "РимаЭкспо".

Данное доказательство принято судом апелляционной инстанции с учетом того обстоятельства, что допрос Михайловой в рамках налоговой проверки не был произведен по не зависящим от него обстоятельствам и налоговым органом представлены доказательства в виде протокола допроса Подлесских, свидетельствующие о направленность действий инспекции к допросу Михайловой.

Судом принято также представленное налоговым органом заявление Михайловой в Девятый арбитражный апелляционный суд о затруднительности явки в суд в связи с проживанием большей частью года в деревне в Новосибирской области.

Как следует из банковской выписки по расчетному счету организации в КБ "Инвестиционный Промышленно-энергетический банк" N 40702810100000000244 ООО "Рима Экспо" в течение 2002-2003 гг. получала значительные суммы денежных средств от различных контрагентов на всевозможные товары, работы, услуги (кредитовые обороты за день составляли в среднем от 1 до 7 млн. руб. Счета-фактуры, товарно-транспортные накладные акты приема-передачи в отношении данного контрагента в материалы дела ЗАО "Матуко" не представлены.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ЗАО "Матуко" Др. Амареша Кумара Матту. Согласно показаниям данного лица на протяжении многих лет обществом практиковалось одностороннее подписание договоров с последующим или предварительным получением подписи контрагента, договоры купли-продажи, иные документы в офис общества приносил гражданин Индии Джадиш Чанг, место нахождение которого ему не известно; деловые контакты с указанными контрагентами осуществлялись посредством факсов; личность контрагентов его не интересовала.

Учитывая установленные по делу обстоятельство в совокупности, арбитражный апелляционный суд считает правомерным довод инспекции о непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, осуществление взаимоотношений преимущественно с контрагентами, не выполняющими своих налоговых обязанностей. Данные обстоятельства с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 являются основанием для признания получения налоговой выгоды необоснованной.

Арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда по контрагентам ООО "Рима Экспо", ООО "Ланитэк", ООО "Райфор", ООО "Делайн", ООО "Цезарь Нико" не основаны на надлежащих доказательствах по делу, в связи с чем решение суда в данной части подлежит отмене.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 по делу N А40-35157/07-111-187 изменить.

Отменить решение суда в части признания не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 18.04.2007 N 70 в части привлечения ЗАО "Матуко" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, НДС (п. 1.1, 1.2), предложения уплатить налоговую санкцию, налог на прибыль и НДС (п. 1 "а", "б"), пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС (п. 1 "в"), доначисления НДС (п. 2), предложения внести необходимые изменения в бухгалтерский учет в отношении поставщиков ООО "Рима Экспо", ООО "Ланитэк", ООО "Райфор", ООО "Делайн", ООО "Цезарь Нико", а также в части взыскания с ИФНС России N 2 по г. Москве в пользу ЗАО "МАТУКО" государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 рублей.

ЗАО "Матуко" отказать в удовлетворении требований о признании не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 18.04.2007 N 70 в части привлечения ЗАО "Матуко" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, НДС (п. 1.1, 1.2), предложения уплатить налоговую санкцию, налог на прибыль и НДС (п. 1 "а", "б"), пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС (п. 1 "в"), доначисления НДС (п. 2), предложения внести необходимые изменения в бухгалтерский учет в отношении поставщиков ООО "Рима Экспо", ООО "Ланитэк", ООО "Райфор", ООО "Делайн", ООО "Цезарь Нико", а также в части взыскания с ИФНС России N 2 по г. Москве в пользу ЗАО "МАТУКО" государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.Я. Голобородько