Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 09АП-12780/2008

Город Москва

24 октября 2008 г.

09АП-12780/2008-АК N А40-41009/08-147-348

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующег судьи

Попова В.И.

судей:

Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дутовой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2008 по делу N А40-41009/08-147-348, судьи Дейна Н.В. по заявлению ОАО "Газпром" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Васильев Т.В. по дов. от 03.09.2008 N 01/0400-561д, паспорт 45 02 746768;

от ответчика: Башкина М.Ю. по дов. от 29.07.2008 N ИА/18775, уд. N 2266;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Газпром" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной Антимонопольной службе России о признании незаконным и отмене постановления от 10.06.2008 по делу об административном правонарушении N 136/167-08.

Решением от 06.08.2008 суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свое решение отсутствием в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.3 ст.19.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что основанием для привлечения Общества к административной ответственности, послужил факт неисполнения заявителем предписания ФАС России, принятого в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), принятого одновременно с удовлетворением ходатайства на совершение сделки по приобретению ОАО "Газпром" голосующих акций ОАО "Мосэнерго". Указал, что предписание ФАС России от 10.05.2007 г. Обществом в установленном законом порядке не оспорено и на основании ст. 51 Закона о защите конкуренции подлежит обязательному исполнению.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Полагает, что оспариваемое постановление ответчика является незаконным, поскольку отсутствуют основания для привлечения Общества к административной ответственности за совершение вменяемого правонарушения. Пояснил, что предписание антимонопольного органа противоречит положениям Закона о защите конкуренции.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что Общество правомерно привлечено к административной ответственности в виде штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.3 ст.19.5 КоАП РФ, за невыполнение заявителем предписания антимонопольного органа. Полагает, что предписание ответчика полностью соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы и отзыва на неё, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, ОАО "Газпром" обратилось в ФАС России с ходатайством о согласовании приобретения Обществом 49,81 % голосующих акций ОАО "Мосэнерго", что в совокупности с имеющимися у приобретателя составляет 63,93 % голосующих акций ОАО "Мосэнерго".

10.05.2007, по результатам рассмотрения этого ходатайства, ФАС России было принято решение об его удовлетворении и выдаче Обществу предписания.

В соответствии с названным предписанием до тех пор, пока пакет акций с правом голоса ОАО "Мосэнерго" в размере 50%+1 акция до 100 % находится в собственности группы лиц ОАО "Газпром" или указанная группа лиц имеет возможность осуществления предоставленного акциями ОАО "Мосэнерго" права голоса на ином основании, ОАО "Газпром" необходимо совершить следующие действия:

1. Не допускать создания дискриминационных условий при формировании и исполнении договорных обязательств по поставке газа по регулируемым и нерегулируемым государством ценам субъектам оптового рынка электрической энергии в границах первой ценовой зоны.

2. В порядке контроля соблюдения пункта 1 настоящего предписания ежемесячно в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным, до 2011 г. включительно, представлять в ФАС России информацию о фактическом исполнении договоров поставки газа в адрес субъектов оптового рынка электрической энергии в границах первой ценовой зоны, включающую в себя сведения о ценах (регулируемых и нерегулируемых государством), объемах и поставщиках газа в отношении каждой электрической станции, а также, информацию о фактическом исполнении договоров транспортировки газа независимых организаций в соответствии прилагаемыми к настоящему Предписанию формами.

Письмом ФАС России от 03.03.2008г. N АГ/4493 у ОАО "Газпром" была запрошена информация в целях определения состояния конкуренции на рынке электроэнергетики и контроля за исполнением предписания, выданного ФАС России по результатам согласования сделки по приобретению ОАО "Газпром" акций ОАО "Мосэнерго".

27.03.2008г в ФАС России от ОАО "Газпром" поступила информация о совершении ОАО "Газпром" сделок купли-продажи акций ОАО "Мосэнерго". В результате совершения ряда сделок купли-продажи ОАО "Газпром" приобрело право собственности на 21253338464 обыкновенные именные акции ОАО "Мосэнерго", что составляет 53,47% акций ОАО "Мосэнерго" по состоянию на 01.01.2008г.

Письмом от 01.04.2008г. N 08-ЕК-10-4/6049 ФСФР России сообщило ответчику о том, что размер доли ОАО "Газпром" в процентном соотношении увеличился с 49,899% до 53,508% голосующих акций ОАО "Мосэнерго".

В связи с невыполнением п. 2 предписания и непредставлением в антимонопольный орган информации о фактическом исполнении договоров поставки газа в адрес субъектов оптового рынка электрической энергии и договоров транспортировки газа независимых организаций, ФАС России возбуждено дело об административном правонарушении от 22.04.2008 г. N 136/167-08.

20.05.2008 г. начальником отдела мониторинга и контроля на оптовом и розничных ранках электроэнергии Нестеровой А.Б. составлен протокол об административном правонарушении N 136/167-08, в котором зафиксирован факт нарушения ст. 36 Закона о защите конкуренции, выразившийся в невыполнении в установленный срок законного предписания антимонопольного органа, административная ответственность за которое предусмотрена ч. 2.3 ст. 19.5 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола и материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя ФАС России Голомолзиным А.Н. вынесено оспариваемое постановление от 10.06.2008 N 136/167-08, которым ОАО "Газпром" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.3 ст.19.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

В силу требований ч.1 ст.65. ч.4 ст.210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции выполнил предписания ст.210 АПК РФ и сделал правомерный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В силу ч. 2.3 ст.19. КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также, предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, в случаях, указанных в данном законе, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В подпункте "н" пункта 2 части 1 ст.23 Закона о защите конкуренции указано, что антимонопольный орган выдает предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе, по обеспечению в установленном законом порядке или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия.

Пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайства принимает решение об удовлетворении ходатайства и одновременно выдаче заявителю предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Из содержания пункта 2 предписания ФАС России следует, что на Общество возложена обязанность Общество ежемесячно в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным, до 2011 года включительно представлять информацию о фактическом исполнении договоров поставки газа в адрес субъектов оптового рынка электрической энергии в границах первой ценовой зоны, включающую в себя сведения о ценах, объемах и поставщиках газа в отношении каждой электрической станции, а также о фактическом исполнении договоров транспортировки газа.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае требования предписания направлены на установление дополнительного государственного контроля над действиями группы лиц ОАО "Газпром", возлагают постоянные для исполнения обязанности по представлению документов и сведений, не имеющих целью обеспечить конкуренцию.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ч. 2.3 ст. 19. 5 КоАП РФ, является невыполнение в установленный срок законного предписания ФАС России о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством РФ действий, направленных на обеспечение конкуренции, в связи с чем, неисполнение Обществом предписания, возлагающего на Общество обязанности по представлению документов и сведений, не имеющих целью обеспечить конкуренцию, не образуют состав вменяемого заявителю административного правонарушения.

Доводы ответчика о том, что предписание выдано в соответствии с ч.7 ст.33 Закона о защите конкуренции строго в пределах предоставленной антимонопольному органу компетенции, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку предметом спора по настоящему делу и оценки суда является отсутствие или наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2.3. ст. 19.5 КоАП РФ.

Частью 2.3. ст. 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неисполнение законного предписания антимонопольного органа о совершении предусмотренных законодательством действий, направленных на обеспечение конкуренции. Установление судом по делу об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ст.19.5 КоАП РФ факта незаконности предписания является основанием для признания постановления незаконным.

Доводы ответчика о том, что предписание не было оспорено заявителем в установленном законом порядке, вступило в законную силу и на основании ст. 51 Закона о защите конкуренции подлежит обязательному исполнению, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Исполнение требований п.2 предписания в части предоставления Обществом в ФАС России сведений об исполнении им и организациями его группы лиц договоров поставки и транспортировки газа субъектам оптового рынка электроэнергии позволит антимонопольному органу осуществлять дополнительный мониторинг соблюдения Обществом антимонопольного законодательства, но само по себе не является средством поддержания (обеспечения) конкуренции.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неисполнение Обществом требования предписания, направленного на установление дополнительного государственного контроля за деятельностью группы ОАО "Газпром", не может служить основанием, для привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 2.3 ст.19.5 КоАП РФ.

При этом сведения об исполнении ОАО "Газпром" указанных договоров поставки могут быть в любой момент запрошены антимонопольным органом в установленном порядке (ст.25 Закона о защите конкуренции) при возникновении необходимости для осуществления контрольных функций. В случае неисполнения такого запроса на ОАО "Газпром" может быть наложен административный штраф, предусмотренный ст.19.8 КоАП РФ.

Учитывая указанные обстоятельства дела, а также положения норм материального права, суд первой инстанции в данном случае, обоснованно указал на недоказанность вины Общества во вмененном ему правонарушении и события правонарушения, что исключает возможность привлечения к административной ответственности.

Ввиду изложенного, доводы ответчика, приведенные в апелляционной жалобе, признаются несостоятельными.

Срок и порядок привлечения к ответственности не нарушен, однако в данном случае это не имеет правового значения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2008 по делу N А40-41009/08-147-348 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

И.Б. Цымбаренко И.В. Бекетова