Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2008 г. N 09АП-13338/2008

г. Москва

Дело N А40-30165/08-79-288

N 09АП-13338/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008

по делу N А40-30165/08-79-288, принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению Государственного учреждения "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО ТПК "Индустар"; 2) ООО "Центр Мода"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Ермаков В.А. по дов. от 02.10.2008, паспорт 45 09 739945; Лучин В.Н. по дов. от 26.09.2008 паспорт 45 98 483199

от ответчика (заинтересованного лица): Казберова Д.С. по дов. от 23.06.2008, уд. N 3370; Косарева Н.И. по дов. от 21.10.2008, уд. N 3501

от третьих лиц: 1) ген. дирктор Благополучный И.А. паспорт 46 05 922210; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявления Государственное учреждение "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ" об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2008 по делу N К-128/08 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания ФАС России от 19.05.2008 по делу N К-128/08 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, мотивировав свои выводы соответствием оспариваемого решения и предписания ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", о чем свидетельствует решение от 09.09.2008г.

Не согласившись с принятым решением, Государственное учреждение "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал, что заявитель не чинил никаких препятствий в подаче заявки.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, но отзыв на жалобу не представил. Указал на наличие в действиях заказчика признаков нарушения ч.6 ст.35, ч.9, 10, 11 ст.9 Закона о размещении заказов, что лишило, по мнению представителя, ООО ТПК "Индустар" возможности подать заявку на участие в аукционе, в то время как последним в качестве обеспечения ее подачи было внесено 1 474 000 рублей. Пояснил, что при принятии оспариваемого решения располагал только заявлением ООО "ТПК "Индустар", проверка сведений, изложенных в нем не проводилась.

Представитель третьего лица - ООО ТПК "Индустар" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях. При этом пояснил, что имел намерение участвовать в открытом аукционе от 12.05.2008 г. N 5 по лоту N 2 "поставка кепи (фуражек) с кокардой, пилоток с кокардой, шапок- ушанок зимних с кокардой, курток зимних утепленных, курток и брюк полушерстяных, рубашек верхних серо-голубых, галстуков, погон, нарукавных знаков и жетонов", в отношении лота N 1 заявку не подавал и не имел намерение участвовать.

Представитель третьего лица - ООО "Центр Мода" в судебное заседание не явился, в заявлении от 21.10.2008 году просил удовлетворить апелляционную жалобу в полном объеме, ходатайства об отложении судебного заседания от него не поступало. Суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 067574, рассмотрел дело в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей явившихся сторон, проверив все материалы дела, оценив все доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов 21.04.2008г. было помещено извещение о проведении 13.05.2008г. открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку форменной одежды и обуви для нужд ГУ "ВО Министерства финансов РФ", заказчик - Государственное учреждение "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ".

В соответствии с данным извещением- место подачи заявок: г.Москва, ул.З-я Рощинская, д.З, каб.300, дата начала подачи заявок- 22.04.2008г., дата и время окончания подачи заявок- 12.05.2008г. 10-00, контактный телефон: 952-31-06.

В соответствии с документацией об указанном аукционе (раздел 4), информационной картой аукциона дата начала подачи заявок на участие в аукционе-22.04.2008г., дата окончания подачи заявок на участие в аукционе- 12.05.2008г. 10-00 московского времени, заявки на участие в аукционе принимаются по адресу заказчика, каб.300.

Из выписки из журнала регистрации поступления заявок на участие в данном аукционе, протоколов рассмотрения заявок от 12.05.2008г. на участие в открытом аукционе по лотам N 1 и N 2 следует, что всего поступила на участие в данном конкурсе одна заявка ООО "Центр Мода", время и дата поступления- 07.05.2008г. в 16-35, а аукцион признан несостоявшимся и государственному заказчику рекомендовано заключить государственный контракт с единственным участником размещения заказа, который подал заявку на участие в аукционе и был признан участником аукциона.

ООО "ТПК "Индустар" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы России с жалобой на действия заявителя в связи с непринятием им аукционной заявки 12.05.2008г. до окончания времени приема заявок.

Федеральная антимонопольная служба России, рассмотрев указанную жалобу на действия Государственного учреждения "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ" при размещении заказа на "Поставку форменной одежды и обуви для нужд Министерства финансов Российской Федерации" и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с ч.5 ст. 17 Закона о размещении заказов, 19.05.2008 приняла решение по делу N К-128/08 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Заказчиком части 6 статьи 35, части 9,10,11 статьи 9 Закона о размещении заказов (т.1 л.д.8), 19.05.2008 ФАС России выдано предписание N К-128/08 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции признал оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции и считает его ошибочным, поскольку выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует (т.1 л.д.6-10) следует, что антимонопольный орган располагал заявлением ООО "ТПК Индустар", в котором Общество указывает, что Заказчик- ГУ "Ведомственная охрана Министерства финансов Российской Федерации" 12.05.2008 г. не обеспечил проход представителя Общества в здание данного учреждения, чем фактически сократил срок окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Антимонопольный орган ограничился лишь указанием Общества о том, что чинились препятствия заказчиком в проходе представителя Общества в здание данного учреждения, при этом не указал данные, достоверные доказательства, которые свидетельствовали о подтверждении таких доводов Общества.

Антимонопольный орган не выяснил у ООО "ТПК "Индустар" о в каких лотах объявленного аукциона имело участвовать ООО "ТПК "Индустар", ограничившись лишь указанием, что Обществом внесено обеспечение заявки в сумме 1.474.000 рублей.

Антимонопольный орган не принял во внимание и не дал надлежащей правовой оценке доводам заказчика- ГУ "Ведомственная охрана Министерства финансов Российской Федерации", категорически отрицавшим факт чинения каких- либо препятствий доступа заинтересованных лиц в подаче заявки.

Из объяснений представителя ООО "ТПК "Индустар" следует, что внесено 1.474.000 рублей в качестве обеспечения на участие в аукционе только по лоту N 2, в отношении лота N 1 обеспечение не вносилось, намерений участвовать в нем не было, заявка не подавалась.

Между тем оспариваемое предписание свидетельствует о том, что антимонопольный орган отменил не только протокол по лоту N 2, но и протокол по лоту N 1, в отношении которого Общество не имело намерений участвовать аукционе, заявку даже не пыталось подавать.

Оснований для отмены протокола N 1 в оспариваемом решении и предписании антимонопольный орган не указал.

Следует учитывать тот факт, что представитель ООО "ТПК "Индустар" пояснил, что 02.06.2008 г. обратился за возвратом обеспечения в сумме 1.474.000 рублей, которое ему возвращено, что свидетельствует об отсутствии заинтересованности участвовать в аукционе, т.е. выполнения п.2 оспариваемого предписания (т.1 л.д.10).

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что заказчик лишил возможности подать заявку Обществом в последний день, т.е. 12.05.2008 в 9 часов 15 минут, т.е. до окончания установленного срока- 10 часов 12.05.2008 г., чинил препятствия в допуске представителя Общества в кабинет 300 здания, взял за основу показания Грачева И.В. т.2 л.д.49). Однако указанный свидетель всего лишь довез представителя к зданию заказчика, непосредственно в здание заказчика не входил, в связи с чем не мог свидетельствовать о совершении конкретных действий представителей ГУ "Вневедомственная охрана Министерства финансов РФ", которые могли бы быть расценены и свидетельствовать о фактическом чинении препятствий, поскольку находился в автомашине.

В материалах настоящего дела, а так же в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства такие доказательства отсутствует, что не отрицали представители антимонопольного органа.

Факт нахождения свидетеля- водителя Грачева И.В. 12.05.2008 г. в автомашине, без выхода к зданию заказчика. на которой была доставлена представитель к зданию заказчика, где принимались заявки на участие в рассматриваемом аукционе подтвердил в судебном заседании представитель ОО "ТПК "Индустар".

В силу положений Закона о размещении заказов антимонопольный орган обязан принимать мотивированные решения, на основании которых могут выдаваться предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

Выводы суда первой инстанции о том, что факт установления заказчиком по адресу места подачи заявок на участие в указанном аукционе поста охраны, уже свидетельствует о чинении препятствий к подаче заявки на участие конкурса ошибочны, эти основания не были предметом рассмотрения антимонопольным органом при принятии оспариваемых решений и предписаний, а поскольку суд имеет иные полномочия, чем антимонопольный орган, они не равнозначны, не могут заменять друг друга, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд не вправе заменять антимонопольный орган.

Из материалов дела следует, что заказчик на официальном сайте РФ 21.04.2008г. указал все реквизиты (место подачи заявки, с указанием конкретного адреса, кабинета, время начала, окончания подачи заявки), а так же, в частности и номер телефона, для заинтересованных лиц в подаче заявки на участие в аукционе, чем воспользовалось ООО "Центр Мода", подав заявку, что соответствует законодательству, регулирующие вопросы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

В силу положений п.5 ст.200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на основании которых орган принял оспариваемые акты, возложено на этот орган.

Материалы настоящего дела не содержат доказательств, которые достоверно свидетельствовали о нарушении ГУ "Вневедомственная охрана Минстерства финансов РФ" положений части 6 статьи 35, части 9, части 10, части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что факт отсутствия в разделе V документации об аукционе "Проект государственного контракта" в пункте 4 "ответственность сторон" условий об ответственности поставщика и заказчика за ненадлежащее исполнение обязательств по исполнению государственного контракта свидетельствует о нарушении ч.9,ч.10 и ч.11 ст.9 Закона о размещении заказов ошибочны.

Отсутствие этих условий в документации, не является основанием для не включения в контракт такой ответственности, в частности применения штрафных санкций и не свидетельствует о нарушении законодательства при заключении контракта, поскольку не освобождает от ответственности сторон за ненадлежащие исполнение обязательств по государственному контракту, которая предусмотрена законодательством - ст.525, ст.506-523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того ч.9, ч.10, ч.11 ст.9 Закона о размещении заказа предписывает включать такую ответственность именно в контракт и не содержит требований о обязательном включении этих правил в документацию об аукционе.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, суд ошибочно признал доказанными обстоятельства, которые не подтверждены документально, неправильно применил нормы материального права, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2008 по делу N А40-30165/08-79-288 отменить.

Признать недействительными решение и предписание от 19.05.2008 г. Федеральной антимонопольной службы по делу N К-128/08 о нарушении законодательства Государственного учреждения "Вневедомственная охрана Министерства финансов РФ" о размещении заказов, принятые по результатам рассмотрения жалобы ООО "ТПК "Индустар".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Государственного учреждения "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ" государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Возвратить Государственному учреждению "Ведомственная охрана Министерства финансов РФ " из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей как излишне уплаченную по платежному поручению N 1536 от 24.09.2008 г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов