Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 09АП-13748/2008

г. Москва

Дело N А40-68602/07-137-622

10 ноября 2008 г.

N 09АП-13748/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей Н.В. Дегтяревой, И.Н. Банина

при ведении протокола судебного заседания О.А. Сборниковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Катод/А-Зет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008г.

по делу N А40-68602/07-137-622, принятое судьёй Лобко В.А.

по иску ООО "Катод/А-Зет"

к ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России"

третье лицо ФГУП "Спецстрой "Живописная" при Спецстрое России"

о взыскании 37 904 683 руб. 39 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца не явился, извещен

от ответчика - Борисов А.Е. по дов., Пенкин И.В. по дов., Кондрашов А.Н. по дов. от третьего лица Крахин С.А. по дов.

УСТАНОВИЛ

ООО "Катод/А-Зет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России" о взыскании 37 904 683 руб. 39 коп. задолженности по договору подряда N 120703/алп от 24.02.2004г.

В обоснование иска истец указал на то, что в рамках указанного договора, выполнил работы и передал ответчику материалы на 104021444 руб. 60 коп. Ответчик оплатил работы в сумме 66 116 761 руб. 21 коп., при этом акты сдачи-приемки выполненных работ и накладные на переданные материалы, направленные ему 05.07.2007г., не подписал, мотивированный отказ от приемки выполненных работ не направил, оплату не произвел.

Ответчик иск не признал и пояснил, что договор N 120703/алп от 24.02.2004г. расторгнут, указанные в односторонних актах КС-2 работы истец не выполнял, материал ответчику не передавал, фактически выполненные работы и переданные строительные материалы полностью оплачены. Задолженность перед истцом отсутствует, более того, имеется переплата в сумме 25 674 267 руб. 78 коп. Излишне уплаченные денежные средства ООО "Катод/А-Зет" до настоящего времени не возвратило, оставшийся объем работ, на который претендует истец, выполнен другой подрядной организацией - ФГУП "Спецстрой "Живописная" при Спецстрое России".

Третье лицо поддержало возражения ответчика, указало, что работы по монтажу "кассет" на основном корпусе объекта "912" и спортивном корпусе, на которые претендует истец, выполняло в октябре 2006 года ФГУП "Спецстрой "Живописная" при Спецстрое России" по дополнительным соглашениям N 1, 3, 4, 5 к договору субподряда от 27.02.2003г. N 10, что подтверждается представленными актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3. Между тем, договором в комплекс работ, выполняемых истцом, входит разработка рабочей документации, то есть всей, а не отдельных ее частей и цена этих работ включена сторонами в стоимость изготовления панелей (п. 3.1 договора).

Решением от 28.08.2008г. в удовлетворении иска отказано. Взыскана с ООО "Катод/А-Зет" в доход федерального бюджета 100000 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что судом оставлен без рассмотрения довод истца о том, что принятие результатов работы является обязанностью ответчика в соответствии со ст.ст. 720 и 753 ГК РФ и условиями договора (раздел 4 договора). Кроме того не нашел отражения в решении и довод истца о неправомерном выполнении спорных работ третьим лицом, так как в этот период действовал договор между сторонами. Истец также указывает на то, что предъявленные акты формы КС-2 на выполненные работы не были предметом рассмотрения спора в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В судебном заседании установлено, что между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 120703/алп от 24.02.2004, по условиям которого ООО "Катод/А-Зет" (подрядчик) приняло на себя обязательства выполнить работы по проектированию, изготовлению и монтажу кассетных панелей облицовки фасада композитным материалом ALPOLI/fr SCM с применением подконструкций системы ДИАТ на основании задания на разработку витражей, окон, наружных дверей и облицовки фасадов по каркасу панелями ALPOLI/fr SCM с утеплителем (по кассетному типу) спортивного комплекса и административного корпуса на объекте "912", расположенном по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, мкр-н 58, вл. 76. ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России" (заказчик) обязалось принять 4 выполненные работы и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Разделом 2 договора определены сроки выполнения работ. Работы выполняются по этапам в соответствии с графиком производства работ.

В соответствии с пунктами 3.4 - 3.8 договора заказчик перед началом работ производит авансирование изготовления панелей, закупку композитного материала и монтаж конструкций.

Разделом 3 договора стороны согласовали предварительную цену изготовления панелей, включающую разработку рабочей документации, предварительную стоимость их монтажа, предусмотрев возможность корректировки цены после разработки проектно-сметной документации.

Согласно разделу 4 договора работы принимаются по актам формы КС-2, предоставляемым подрядчиком заказчику по мере выполнения работ не позднее 25-го числа текущего месяца. Заказчик в 5-тидневный срок рассматривает акт, принимает работы, после чего в 5-тидневный срок производит оплату. В случае мотивированного отказа в приемке работ стороны составляют двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата выполненных работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 3.4 и 3.8 договора ответчик перечислил на расчетный счет истца 56 637 523 руб. 87 в качестве аванса и оплаты части выполненных работ на основании подписанных актов формы КС-2 и КС-3.

В соответствии с актом сверки расчетов задолженность истца на 31.12.2005г. составляла 30 152 054 руб. 27 коп.

Истцом выполнены работы и передано материалов на сумму 66 116 761 руб. 21 коп., из них в 2006 году - на сумму 11 886 622 руб. 33 коп.

В 2006 году ответчик дополнительно перечислил и реализовал материалов на сумму 7 408 835 руб. 84 коп., всего на общую сумму 91 791 028 руб. 99 коп.

13.06.2007г. ответчик направил письмо истцу, в котором отказался от исполнения договора в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ и в соответствии с пунктом 6.16 договора предложил возвратить остаток денежных средств в размере 25 674 267 руб.78 коп.

Истец 05.07.2007г. уже после прекращения договора в связи с односторонним отказом от его исполнения со стороны заказчика (ответчика) передал ответчику для подписания акты формы КС-2, справки КС-3 и товарную накладную от 07.04.2006г. N 7 на материал "Алполик", которые ответчик не подписал и не оплатил.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Как утверждал истец, он выполнил разработку конструкторской документации марки "КМ" на сумму 2 916 000 руб. - по акту КС-2 N 9 от 30.11.2006г., монтажные работы, изготовление и установку панелей и других материалов - по актам КС-2 в октябре 2006 года на сумму 14221698 руб. 66 коп., по акту КС-2 N 6 в ноябре 2006 года на сумму 6 746 984 руб. 94 коп., по акту КС-2 N 8 от 30.11.2006г. на сумму 6 161 517 руб. 25 коп., а также передал по товарной накладной N 7 от 07.04.2006г. материал "Алполик" на сумму 7 858 483 руб. 54 коп., которые ответчик обязан оплатить.

По акту КС-2 N 8 за ноябрь 2006 года истцом предъявлена к взысканию стоимость работ по монтажу панелей, как пояснил истец, в связи с их удорожанием.

Суд обоснованно указал на то, что удорожание данного вида работ ничем не подтверждено. Истец не обосновал, что исходя из разработанной проектно-сметной документации, возникла необходимость увеличения цены монтажа панелей (п. 3.3 договора). Кроме того, договором не предусмотрено одностороннее изменение подрядчиком цены работ.

Согласно акту КС-2 N 9 за ноябрь 2006 года истец указал на обязанность ответчика отдельно (дополнительно) оплатить разработку конструкторской документации марки "КМ

Суд обоснованно указал на то, что доказательств согласования сторонами каких-либо дополнительных работ в части разработки конструкторской документации, выдачи ответчиком соответствующего задания, истцом не представлено.

Фактическое выполнение работ, указанных в актах формы КС-2 за ноябрь 2006 года N 6, за октябрь 2006 года N 7-1 - N 7-8, истец не доказал. Журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, иную исполнительную документацию, подтверждающие действительное выполнение данных работ, истец не представил.

Ответчик факт выполнения истцом этих работ отрицает, указывая, что работы выполнены ФГУП "Спецстрой "Живописная" при Спецстрое России", в подтверждение чего представлены акты формы КС-2, справки КС-3, общий журнал производства работ.

Суд также нашел необоснованным и утверждение истца о передаче ответчику по товарной накладной N 7 материала "Алполик" стоимостью 7 858 483 руб. 54 коп., так как накладная ответчиком не подписана, доказательств доставки указанного в ней материала на строительную площадку и передачи его ответчику суду не представлено. Протокол совещания от 17.01.2007г., на который ссылается истец, таким доказательством не является, поскольку составлен и подписан им в одностороннем порядке. Отметка на протоколе "принято на рассмотрение" не означает, что материал "Алполик" действительно передан в собственность ответчику и у последнего возникла обязанность по его оплате. Кроме того, товарная накладная датирована апрелем 2006 года, в то время как направлена другой стороне только в июле 2007 года.

Доводы ООО "Катод/А-Зет" о наличии у ответчика неисполненных обязательств по оплате выполненных в октябре-ноябре 2006 года работ и переданного в апреле 2006 года материала "Алполик" опровергаются подписанным истцом актом сверки расчетов, в котором он подтвердил свою задолженность перед ответчиком по состоянию на 31.12.2006 в сумме 28 179 079 руб. 93 коп.

Следует также отметить, что переплата ответчиком по договору подряда N 120703/алп от 24.02.2004г. выполненных истцом работ в сумме 25 765 253 руб. 55 коп. подтверждена вступившим в законную силу решением от 26.09.2007г. Арбитражного суда г. Санкт - Петербурга и Ленинградской области, которым данная сумма взыскана с ООО "Катод/А-Зет" в пользу ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России".

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что принятие результатов работы является обязанностью ответчика в соответствии со ст.ст. 720 и 753 ГК РФ и условиями договора (раздел 4 договора), апелляционный суд находит необоснованным для отмены решения, так как до передачи ответчику актов выполненных работ, ответчик правомерно отказался от исполнения договора.

Довод истца о неправомерном выполнении спорных работ третьим лицом, так как в этот период действовал договор между сторонами, также не может являться основанием для отмены решения, поскольку не доказывает выполнение указанных работ самим истцом. Довод истца о том, что предъявленные акты формы КС-2 на выполненные работы не были предметом рассмотрения спора в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области также апелляционный суд не принимает во внимание для отмены решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2008 года по делу N А40-68602/07-137-622 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Катод/А-Зет" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

Н.В. Дегтярева И.Н. Банин