Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2008 г. N 09АП-13845/2008

Город Москва

14 ноября 2008 г.

Дело N А40-36926/08-126-106

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания председательствующей судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2008, по делу N А40-36926/08-126-106, принятое судьей Е.Л. Малышкиной, по заявлению ООО "Холодильник N 18" к ИФНС России N 23 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мануйлова В.В. по дов. от 26.06.2008, Хрусталевой Ю.Л. по дов. от 26.06.2008,

от заинтересованного лица - Филистович Ю.В. по дов. от 27.12.2007 N 05-05/072124

УСТАНОВИЛ:

ООО "Холодильник N 18" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений от 14.05.2008 N N 8559, 8560.

Решением суда от 02.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества заявил возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, 12.12.2007 общество представило в инспекцию вторую уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2006 года, в которой заявлена сумма НДС к возмещению в размере 19 060 655 руб.

По результатам камеральной проверки указанной декларации инспекцией принято решение от 14.05.2008 N 8560, которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 19 712 649 руб. (т. 1 л.д. 75) и решение от 14.05.2008 N 8559 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителя уменьшен НДС к возмещению на сумму 19 712 649 руб., доначислен НДС в размере 292 767 руб. и заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 58 553 руб. (т. 1 л.д. 76-82)

По мнению арбитражного апелляционной суда, решения инспекции правомерно признаны судом недействительными.

Материалами дела установлено, что заявитель (инвестор) заключил тройственный договор генерального подряда строительства от 28.07.2004 N 7 с ЗАО "Территориальное управление капитального строительства N 3 (заказчик), и ЗАО "Моспромстрой" (генподрядчик) о том, что инвестор поручает, а генподрядчик принимает на себя и обязуется выполнить по заданию инвестора подряд на выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 4386, промзона Курьяново.

Обществом также заключены договора подряда от 05.07.2005 N 04/05 с ООО "Строинж", от 24.06.2005 N 14, от 01.08.2005 N 18, от 03.10.2005 N 19, от 03.10.2005 N 20, от 10.11.2005 N 21, от 17.04.2006 N 12 с ООО "Бирс-М" на выполнение работ на указанном объекте.

Спорная сумма НДС включает в себя: НДС с текущих расходов в сумме 235 654 руб., НДС со строительно-монтажных работ за 1 квартал 2006 г. в сумме 3 183 744 руб., НДС со строительно-монтажных работ в размере _ от общей суммы НДС за 2005 г. в сумме 15 641 257 руб.

Отказывая заявителю в применении налогового вычета по НДС, инспекция в апелляционной жалобе приводит довод о том, что в представленных заявителем счетах-фактурах от 28.02.2005 N 93 (т. 4 л.д. 9), от 31.05.2005 N364 (т. 4, л.д. 2), от 30.07.2005 N541 (т. 3 л.д. 149), от 30.09.2005 N723 (т. 3 л.д. 144), от 31.10.2005 (т. 3 л.д. 145), от 30.11.2005 N871 (т. 3 л.д. 150), от 23.12.2005 N1005 (т. 4 л.д. 4), от 28.02.2006 N 81 (т. 4 л.д. 34), от 31.03.2006 N141 (т.4 л.д.35), выставленных ЗАО "Моспромстрой" фирма "Орбита" в качестве продавца указано ЗАО "Моспромстрой", в графе N1 счетов-фактур отсутствует описание выполненных работ, что, по мнению инспекции, является нарушением п.5 ст. 169 НК РФ.

Данный довод является несостоятельным.

Согласно п. 1.3. договора генерального подряда на строительство от 18.07.2004 N 7 (т. 2, л.д. 23-58) генподрядчиком является ЗАО "Моспромстрой", в лице директора своего филиала - фирмы "Орбита", созданного и действующего от имени ЗАО "Моспромстрой" на основании положения от 27.05.2002 N ПФ-24-01-2002.

Согласно ст. 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиал не является юридическим лицом, наделяется имуществом создавшим его юридическим лицом и действует на основании утвержденных им положений.

В соответствии с письмом Минфина России от 16.06.2004 N 03-03-11/95 в случае если организации реализуют товары (выполняют работы, оказывают услуги) через свои обособленные подразделения, то счета-фактуры на отгруженные товары (выполненные работы, оказанные услуги) могут выписываться покупателям обособленными подразделениями организации от имени организации.

Таким образом, спорные счета-фактуры выставлялись как ЗАО "Моспромстрой", так и его филиалом (фирма "Орбита") от имени ЗАО "Моспромстрой", что не противоречит налоговому законодательству РФ.

В графе 1 спорных счетов-фактур указывается обобщенное наименование комплекса выполненных работ подрядчиком - строительно-монтажные работы, а также содержится информация за какой период (месяц) данные работы выполнены.

Кроме того, заявителем в инспекцию представлены договоры подряда (т. 2 л.д. 1-80), акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 (т. 4 л.д. 111-150, т. 5 л.д. 1-27), по которым имеется возможность установить перечень и виды строительно-монтажных работ, выполненных подрядной организацией.

Также инспекция в апелляционной жалобе указывает, что представленная заявителем справка о кредиторской задолженности составлена с нарушениями формы, приведенной в приложении N 2 к письму ФНС России от 27.01.2006 N ММ-6-03/85@, а именно не указаны номера и даты счетов-фактур, выставленных и неоплаченных на 01.01.2006.

Данный довод инспекции является несостоятельным.

В письме ФНС России от 27.01.2006 N ММ-6-03/85@ в качестве приложений 1 и 2 приведены рекомендуемые формы справок о суммах дебиторской и кредиторской задолженности, исчисленной в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ. В соответствии с указанным письмом налогоплательщикам предлагается направить результаты инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности в налоговые органы по месту своего учета одновременно с декларацией за первый налоговый период 2006 г. в соответствии с рекомендуемым порядком.

Как верно указано в решении суда, указанное письмо носит рекомендательный характер, таким образом, представление в налоговый орган информации о результатах инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности, исчисленной по состоянию на 31.12.2005, является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Довод инспекции о том, что условиями договора генерального подряда на строительство от 28.07.2004 N 7 не предусмотрено поэтапное закрытие строительно-монтажных работ, в связи с чем общество неправомерно заявило налоговые вычеты, является несостоятельным.

Согласно пункту 3.2.3 договора генерального подряда на строительство от 28.07.2004 сроки начала выполнения и окончания этапов и видов работ определяются графиком строительства объекта, который составляется генподрядчиком на весь период строительства, и после утверждения его инвестором и заказчиком, является неотъемлемой частью договора (приложение N 4). Приложением N 4 к договору строительного подряда предусмотрено ежемесячное выполнение определенных видов строительно-монтажных работ.

Согласно протоколу согласования к договору генерального подряда на строительство пункт 6.2 договора изложен в следующей редакции: платежи генподрядчику на общую сумму, составляющую 85 % от стоимости работ основного периода, инвестор производит ежемесячно по выполненному объему работ за каждый отчетный месяц на основании представленных генподрядчиком, принятых и подписанных заказчиком и инвестором актов о выполненном объеме работ (формы КС-2, КС-3).

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что не позднее 25 числа каждого календарного месяца генподрядчик представляет заказчику в пяти экземплярах акты определения стоимости выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и счета-фактуры в трех экземплярах на работы, выполненные за предыдущий месяц с предъявлением исполнительной документации по завершенным видам работ.

Заявителем в подтверждение окончания выполненных строительно-монтажных работ ежемесячно согласно условиям договора подписывались акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Таким образом, условиями договора генерального подряда на строительство, заключенного с ЗАО "Моспромстрой" определено поэтапное выполнение строительно-монтажных работ, подтверждением чего являются согласованные договорные обязательства сторон и первичные документы унифицированной формы N КС-2, КС-3.

В соответствии с переходными положениями пункта 2 статьи 3 Закона N 119-ФЗ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 01.01.2005 до 01.01.2006 подрядными организациями и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 г. равными долями по налоговым периодам.

В течение 2005 года суммы НДС, уплаченные заявителем в составе стоимости выполненных работ, в соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ в качестве налогового вычета не принимались. Заявитель ежеквартально в течение 2006 г. предъявляет к вычету 1/4 от общей суммы НДС, уплаченной за выполненные в 2005 г. работы.

Ссылка инспекции на невозможность проверить факты принятия к налоговому вычету НДС по операциям строительства объекта соинвесторами является несостоятельной.

Заявителем в рамках договора от 22.09.2003 N 106 осуществляется совместная деятельность с участниками ЗАО "Новый Партнер" и ЗАО "Партнер Ф" с целью строительства производственного складского комплекса и дальнейшей эксплуатации построенного объекта (т. 1 л.д. 90-112).

Согласно п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В настоящее время построенный в рамках договора от 22.09.2003 N 106 производственно-складской комплекс является общей долевой собственностью участников товарищества и эксплуатируется согласно порядку и в целях, определенных договором.

При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества (п. 1 ст. 1048 ГК РФ). Согласно условиям заключенного договора простого товарищества общество является товарищем, ведущим общие дела в простом товариществе.

Согласно п. 1 ст. 174.1 НК РФ ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, ведущего общие дела.

В силу п. 3 ст. 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) предоставляется только участнику товарищества (ведущему общие дела) при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами.

Таким образом, заявитель самостоятельно принимает к вычету НДС в рамках совместной деятельности как участник, ведущий общие дела товарищества. Такое право у остальных соинвесторов в силу норм статьи 174.1 НК РФ отсутствует.

Кроме того, инспекция не воспользовалась правом, предусмотренным ст. 88 НК РФ не запросила необходимые для проверки документы, подтверждающие расходы контрагентов у соинвесторов, либо через налоговые органы, в которых соинвесторы состоят на налоговом учете.

Ссылка инспекции на взаимозависимость между заявителем, ЗАО "Партнер Ф" (инвестор по отношению к заявителю), ЗАО "Новый Партнер" (учредитель и инвестор по отношению к заявителю), ОАО "Фирменный Торговый Дом "Царицыно" (арендатор по отношению к заявителю) несостоятельна.

Факт взаимозависимости заявителя с контрагентами не может служить основанием для отказа в применении вычета по НДС, поскольку обществом выполнены условия применения вычета по НДС, установленные законодательством о налогах и сборах.

В п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт взаимозависимости сам по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Довод инспекции о том, что сумма НДС по итоговой строке дополнительного листа к книге покупок в размере 19 060 655,79 руб., не соответствует сумме НДС, подлежащей вычету, по уточненной налоговой декларации (сумма НДС - 20 241 071 руб.), несостоятелен.

Согласно строке 280 второй уточненной декларации по НДС, представленной заявителем за 1 квартал 2006 г., общая сумма НДС, подлежащая вычету, составляет 19 060 655 руб. По строке "всего" дополнительного листа к книге покупок общая сумма НДС указывается в размере 19 060 655, 79 руб. (т. 5, л.д. 32-33).

В связи с этим заявителем правильно отражены сведения о вычете НДС во второй уточненной декларации за 1 квартал 2006 г. по НДС.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы процессуального права судом не нарушены. Оснований к удовлетворению апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2008 по делу N А40-36926/08-126-106 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 23 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев В.Я. Голобородько