Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2008 г. N 09АП-13939/2008

г. Москва

Дело N А40-36811/07-114-227

18.11.2008 г.

N 09АП-13939/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Кораблевой М.С., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 г.

по делу N А40-36811/07-114-227, принятое судьёй Смирновой Е.В.

по иску (заявлению) ООО "Олекс Холдинг-М"

к ИФНС России N 36 по г. Москве

о признании частично незаконным решения и о возмещении налога на добавленную стоимость путем зачета

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица) Никулина Е.В. по доверенности от 09.01.2008 г. N 61-И;

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Олекс Холдинг-М" о признании незаконным решения ИФНС России N 36 по г. Москве от 02.04.2007 г. N 972/ОКП-4/48 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 205 667 руб., а также об обязании инспекции возместить заявителю путем зачета налог на добавленную стоимость в сумме 205 667 рублей.

Решением суда от 04.09.2008 г. требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что налоговым органом не доказано, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, если таковые имели место. Налоговым органом не доказано допущение заявителем каких-либо нарушений.

С решением суда не согласилась ИФНС России N 36 по г. Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях. В обоснование своих требований Инспекция ссылается на то, что вся финансово-хозяйственная деятельность ООО "Бизнес-Дизайн" и ООО "АгроПромКомплект" находилась под контролем налогоплательщика, а деятельность принципалов ООО "Альтима" и ООО "Бетакс" являлась фиктивной, направленной только на получение денежных средств по сделкам, неполную уплату налога на добавленную стоимость и создание оснований для незаконного возмещения Обществом налога на добавленную стоимость из бюджета.

Заявитель в судебное заседание не явился, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными. К отзыву заявителем приложено заявление Беляниной Т.А., в котором указано, что она являлась директором ООО "Бизнес-дизайн" с октября 2004 г. по апрель 2006 г. и заключала договор с ООО "Олекс Холдинг-М" от 23.06.2005г. N 01-08/05, а также представлены выписки банка по расчетным счетам ООО "АгроПромКомплект" и ООО "Бизнес-Дизайн". При этом заявитель считает, что факт налоговой добросовестности Общества в сделках с ООО "Агрокомплект" и ООО "Бизнес-Дизайн" доказан.

Рассмотрев дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст. 270 Кодекса).

Как следует из материалов дела ООО "Олекс Холдинг-М" подана в ИФНС России N 36 по г. Москве налоговая декларация по НДС по налоговой ставке 0 процентов за ноябрь 2006 г., согласно которой налоговая база от реализации товаров на экспорт составила 3 314 443 руб., общая сумма налога, принимаемая к вычету, составила 404 656 рублей.

По результатам проведенной камеральной проверки ИФНС России N 36 по г. Москве вынесено решение N 972/ОКП-4/48 от 02.04.2007 г., которым подтверждена правомерность применения ООО "Олекс Холдинг-М" налоговой ставки 0 процентов по НДС к выручке от реализации за ноябрь 2006 г. в размере 3 314 433 руб., подтверждено возмещение НДС за ноябрь 2006 г. в размере 198 989 руб. и отказано налогоплательщику в возмещении НДС за ноябрь 2006 года в размере 205 667 рублей.

Налоговой проверкой установлена недобросовестность заявителя при заключении договоров с контрагентами- ООО "АгроПромКомплект", ООО "Бизнес-дизайн" с целью неосуществления экономической деятельности, а искусственного создания условий для незаконного возмещения из федерального бюджета НДС.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что ООО "АгроПромКомплект" поставляет в адрес общества мультикомпрессорные станции и комплектующие к ним по договору N 02-26/05 от 23.06.2005г. (т.2 л.д.1), при этом указанное оборудование ООО "АгроПромКомплект" реализует в рамках агентского договора N 15/05/05 от 15.05.2005г. (т.3 л.д.106), заключенного с ООО "Бетакс" и обязанность по исчислению НДС в бюджет возложена на собственника товара ООО "Бетакс".

Согласно данному договору Агент (ООО "АгроПромКомплект") как представитель Принципала (ООО "Бетакс") совершает от своего имени, но за счет Принципала фактические и юридические действия с целью получения заказов для Принципала, заключает сделки купли-продажи, а также выполняет в интересах Принципала иную согласованную деятельность, а Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за оказываемые услуги.

Договор подписан со стороны агента генеральным директором ООО "АгроПромКомплект" Терентьевой Е.А., со стороны принципала - генеральным директором ООО "Бетакс" Тафинцевевым А.Е.

Из протокола показаний свидетеля Тафинцева А.Е. следует, что какого-либо отношения к финансово-хозяйственной деятельности и учреждению ООО "Бетакс" он не имеет (т.4 л.д.1-5).

Из представленных инспекцией документов усматривается, что последняя отчетность данной организацией представлена за 9 месяцев 2005 г.

При этом за 1 квартал 2005 г. организация подала "нулевую отчетность" по НДС, за 2 квартал 2005 г. общая сумма НДС, исчисленного к уплате в бюджет - 421 руб., а за 3 квартал 2005 г. общая сумма НДС, исчисленного к уплате в бюджет - 639 рублей.

Производителем мультикомпрессорных станций является организация ООО "ЕвроМастер".

Из представленных доказательств следует, что ООО "АгроПромКомплект" также заключен договор N 02-01/05 от 11.01.2005г. (т.4 л.д.17) с ООО "ЕвроМастер" на переработку давальческого сырья.

Согласно данному договору Заказчик (ООО "АгроПромКомплект") поручает, а Переработчик (ООО "ЕвроМастер") принимает на себя обязательство за вознаграждение переработать материалы и комплектующие изделия в станции центрального холодоснабжения и передать готовый товар Заказчику.

Изготовленный из давальческого сырья товар подлежал передаче ООО "АгроПромКомплект". Однако ООО "АгроПромКомплект" поставляет заявителю мультикомпрессорные станции центрального холодоснабжения, произведенные ООО "ЕвроМастер" не самостоятельно или ООО "ЕвроМастер" напрямую, а через ООО "Бетакс", то есть через общество, которое не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, что подтверждается представленными налоговым органом документами.

Таким образом, поскольку ООО "ЕвроМастер" с 2004 г. применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком налога на добавленную стоимость, то для того, чтобы предъявить "входной" НДС к вычету, заявитель лишь документально оформляет приобретение товара через цепочку поставщиков, а не напрямую и в данной схеме общество использует ООО "АгроПромКомплект" и ООО "Бетакс" в качестве фиктивных участников сделки.

Из представленных налоговым органом документов следует, что ООО "АгроПромКомплект" номинально представляло налоговую отчетность и в соответствии с требованиями законодательства не должно было исчислять и уплачивать НДС с операций по реализации товара.

При этом обязанность по уплате налога возложена на собственника товара, в данном случае - ООО "Бетакс", которое не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, налоги не уплачивало.

В данном случае усматриваются отношения взаимозависимости заявителя и поставщиков, поскольку заявитель не мог не знать, что ООО "ЕвроМастер" применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, так как учредитель ООО "ЕвроМастер" Агаев К.Р. являлся в тот период получателем дохода в ООО "Маг-Дизайн". Руководителем и учредителем ООО "Маг-Дизайн" является Аверьянов А.В., он же является и руководителем ООО "Олекс Холдинг-М".

Поэтому зная о действиях ООО "ЕвроМастер", которое не поставляло продукцию ООО "АгроПромКомплект", а поставка происходила через ООО "Бетакс", которое не уплачивает налоги, общество не могло не знать о том факте, что ООО "АгроПромКомплект" действует как агент и не несет обязанности по уплате НДС в бюджет.

Относительно согласованности действий заявителя с контрагентами необходимо принять во внимание то обстоятельство, что складское помещение ООО "Олекс Холдинг-М" расположено по адресу: г. Железнодорожный, ул. Керамическая, д.3, по которому находится и завод ООО "ЕвроМастер".

При этом, общество заключает договор поставки с ООО "АгроПромКомплект", у которого численность персонала в 2005 г. составляет два человека: генеральный директор Терентьева Е.А. и Аранович С.А., за другие периоды отчетность по форме 2-НДФЛ не представлялась; на балансе организации отсутствует ликвидное имущество; арендованных складских помещений общество не имеет; по месту регистрации никогда не располагалось.

Согласно представленному в материалы дела протоколу показаний свидетеля Акулова И.В., который значится учредителем и руководителем ООО "АгроПромКомплект", следует, что к ООО "АгроПромКомплект" он никакого отношения не имеет, учредителем и директором ООО "АгроПромКомплект" никогда не был (т.3 л.д. 100).

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия заявителя направлены не на получение реальных хозяйственных результатов от предпринимательской деятельности, а на уклонение от уплаты установленных законом налогов, что свидетельствует о недобросовестности заявителя, получении необоснованной налоговой выгоды.

По договору поставки N 01-87/05 от 23.06.2005г. ООО "Бизнес-Дизайн" поставляет заявителю оборудование, которое реализует в рамках агентского договора N 2А от 15.02.2005г. (т.4 л.д.100), заключенного с ООО "Альтима" (Принципал).

Договор от Агента (ООО "Бизнес-Дизайн") подписан генеральным директором Беляниной Т.В., от Принципала - генеральным директором Ким Е.А., которая показала, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности и учреждению ООО "Альтима", что следует из протокола показаний свидетеля (т.5.л.д.1-3).

ООО "Бизнес-Дизайн" представило отчетность по форме 2-НДФЛ с момента регистрации только за 2004 г., получателем дохода был один человек и за 2005 г. получателями дохода были шесть человек, среди них: Аранович С.А., Шерстнев А.В., Ниловский С.А., Патрин А.А., Белянина Т.В., Дмитриева И.В.

Из представленного в материалы дела протокола показаний свидетеля Решетова А.Р., который значится учредителем ООО "Бизнес-Дизайн", следует, что он в 2002 г. потерял паспорт, учредителем и руководителем ООО "Бизнес-Дизайн" не является, документы никакие не подписывал, о фирмах ООО "Альтима" и ООО "Олекс-Холдинг" никогда не слышал (т.4 л.д. 79-96).

В ходе мероприятий налогового контроля также опрошены два штатных сотрудника ООО "Бизнес-Дизайн": Ниловский С.А. и Шерстнев А.В (т.4 л.д.112-117).

Ниловский С.А. показал, что в 2003 г. устроился на работу в ООО "Олекс Холдинг-М" в должности механика. Впоследствии он узнал, что является штатным сотрудником ООО "Бизнес-Дизайн". При этом фактически его работой руководили сотрудники ООО "Олекс Холдинг-М". Оплата труда производилась путем перечисления денежных средств на карточку, полученную в ООО "Олекс Холдинг-М". Местонахождение ООО "Бизнес-Дизайн" ему не известно, с генеральным директором ООО "Бизнес-Дизайн" не знаком, также не знаком с другими сотрудниками ООО "Бизнес-Дизайн".

Шерстнев А.В. показал, что в 2003 г. устроился на работу в ООО "Олекс Холдинг-М" на должность монтажника. Непосредственным начальником был главный инженер Новиков Н.Н. Впоследствии Новиков предложил Шерстневу А.В. написать заявление об увольнении, а примерно через 20 дней Шерстнев А.В. написал новое заявление о приеме на работу. Данные действия были осуществлены в офисе ООО "Олекс Холдинг-М" на ул. Бухвостова. При этом Шерстнев А.В продолжал работать и получать зарплату в ООО "Олекс Холдинг-М". Местонахождение ООО "Бизнес-Дизайн" ему не известно, с генеральным директором ООО "Бизнес-Дизайн" не знаком, также не знаком с другими сотрудниками ООО "Бизнес-Дизайн".

Дмитриева И.В. в 2005 г. также являлась получателем дохода в ООО "Олекс Холдинг-М", Патрин А.А. в 2005 г. получал доход в ООО "Маг Дизайн", а Арамович С.А. в 2005 г. являлась получателем дохода в 2005 г. в ООО "Бизнес-Дизайн" и ООО "АгроПромКомплект".

Доводы заявителя о том, что протоколы допроса Ниловского и Шерстнева получены инспекцией вне рамок налогового контроля, и в силу п. 3 ст. 64 Налогового кодекса Российской Федерации не могут являться доказательствами по делу, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд апелляционной инстанции принимает указанные опросы свидетелей в качестве относимых и допустимых доказательств, которые подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами, представленными по делу сторонами, соотносятся с другими доказательства по делу и подтверждают недобросовестность заявителя.

Показания Решетова, Ниловского и Шерстнева исследованы судом апелляционной инстанции в совокупности с другими представленными по делу доказательствами, из которых следует, что в штат организации формально были включены работники ООО "Олекс Холдинг-М" и ООО "Маг Дизайн", при этом вся финансово-хозяйственная деятельность организации находилась под контролем ООО "Олекс Холдинг-М".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводам о том, что в силу отношений взаимозависимости ООО "Бизнес-Дизайн" и заявителя, последний не мог не знать о наличии у последнего агентских отношений с фиктивным собственником товара ООО "Альтима". В схеме, направленной на получении необоснованной налоговой выгоды общество использует ООО "Бизнес-Дизайн" и ООО "Альтима" в качестве фиктивных участников сделки. ООО "Бизнес-Дизайн" номинально представляло налоговую отчетность и в соответствии с требованиями законодательства не должно было исчислять и уплачивать НДС с операций реализации. При этом обязанность по уплате налога возложена на собственника товара, в данном случае ООО "Альтима", которое не является реально действующим юридическим лицом и которое не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Таким образом, заявителю должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости заявителя с контрагентом.

Заявитель ссылается на то обстоятельство, что поставщики товаров ООО "Бизнес-Дизайн" и ООО "АгроПромКомплект" ранее располагались по месту их государственной регистрации и документы для подписания направлялись с курьером соответственно по адресу: г. Москва, ул. Новолесная, д. 18, к.3 и ул. 1-я Фрезерная, 2/1, стр. 10.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что по адресу: г.Москва, ул. Новолесная д. 18, к.3 расположен жилой дом. Председатель ЖСК "МИИТ" Панкова К.Г. сообщила, что ООО "Бизнес-Дизайн" никогда по данном адресу не располагалось, договор аренды не заключался (т.4 л.д.118).

По адресу: г. Москва, ул. 1-я Фрезерная, 2/1, стр.10 расположен офисный центр "Олимпия". Управляющий ОЦ "Олимпия" на запрос Инспекции сообщил, что с ООО "АгроПромКомплект" договор аренды не заключался и данная организация не располагалась в офисном центре.

Инспекцией представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком налоговой выгоды, а именно: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; основной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность; по цепочке поставщиков: ООО "Бетакс" - ООО "АгроПромКомплект" - ООО "Олекс Холдинг-М" по документам происходит передача товара, которая не имеет экономического смысла и предпринята с единственной целью создания видимости хозяйственных операций для обоснования возмещения суммы НДС.

Также усматриваются отношения взаимозависимости ООО "Бизнес-Дизайн" по отношению к ООО "Олекс Холдинг-М", которая подтверждается тем, что все штатные сотрудники ООО "Бизнес-Дизайн" являлись фактически работниками ООО "Олекс Холдинг-М" или ООО "Маг-Дизайн". ООО "Маг-Дизайн" по договору аренды N 01 от 01.01.2005 г. предоставлена в аренду часть помещения ООО "Бизнес-Дизайн" по адресу: г. Железнодорожный, ул. Керамическая д.3.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При таких обстоятельствах, деятельность налогоплательщика по данным эпизодам направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Аналогичные обстоятельства по иным периодам установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-62669/06-142-388, N А40-4728/07-80-14.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене, в удовлетворении требований ООО "Олекс Холдинг-М" о признании незаконным решения Инспекции ФНС России N 36 по г.Москве от 02.04.2007 г. N 972/ОКП-4/48 в части отказа ООО "Олекс Холдинг-М" в возмещении НДС в размере 205 667 руб. и обязании Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве возместить ООО "Олекс Холдинг-М" НДС в размере 205 667 путем зачета, следует отказать.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины по заявлению в размере 7 613 руб. 64 коп. относятся на ООО "Олекс Холдинг-М". С ООО "Олекс Холдинг-М" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 г. по делу N А40-36811/07-114-227 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Олекс Холдинг-М" о признании незаконным решения Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве N 972/ОКП-4/48 от 02.04.2007 г. в части отказа ООО "Олекс Холдинг-М" в возмещении НДС в размере 205 667 руб. и обязании Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве возместить ООО "Олекс Холдинг-М" НДС в размере 205 667 руб. путем зачета отказать.

Взыскать с ООО "Олекс Холдинг-М" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

М.С. Кораблева С.Н. Крекотнев