Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2008 г. N 09АП-13924/2008

Город Москва

17 ноября 2008 г.

Дело N А40-31562/08-130-338

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2008

по делу N А40-31562/08-130-338, принятое судьей Кононовой И.А.,

по заявлению Министерства сельского хозяйства

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения и предписания

третьи лица - 1) Россельхознадзор, 2) ОАО "Океанрыбфлот", 3) ФГУ "Нацрыбкачество"

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бондарь А.В. по дов. от 03.03.2008 паспорт 45 00 179003;

от заинтересованного лица - Романенкова И.И. по дов. от 12.05.2008 уд-ние N 2392; Ходыкина Т.А. по дов. от 11.06.2008 уд-ние N 3046; Сорокина Н.О. по дов. от 10.11.2008 уд-ние N 0095;

от третьих лиц - 1) Винокуров Ф.В. по дов. от 25.06.2008 паспорт 45 01 020852;

2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство сельского хозяйства РФ (далее - Минсельхоз России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения, а также предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 09.04.2008 по делу N 1 15/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2008 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России в оспариваемой заявителем части нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФАС России не согласилась с принятым решением и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что приказом Минсельхоза России от 29.12.2003 N 1582 ФГУ "Нацрыбкачество" наделено функциями и правами федеральных органов исполнительной власти.

Также ФАС России указывает, что осуществление Минсельхозом России функций компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС не предусмотрено Положением N 164 или иными нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - ОАО "Океанрыбфлот", ФГУ "Нацрыбкачество", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. Указал, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с антимонопольным законодательством и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель заявителя в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица - Россельхознадзора в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии Европейского Сообщества от 16.01.1997 N 97/102/ЕС установлены особые условия для импорта продукции рыболовства и продукции аквакультуры из России. В соответствии с этими условиями начиная с 31.01.1997, каждая партия произведенной в России рыбной продукции и продукции аквакультуры должна сопровождаться санитарным сертификатом установленной в этом решении формы - "Сертификатом здоровья" (пункт 1 ст. 2); продукция должна поступать с допущенных к экспорту предприятий, плавзаводов или рефрижераторных судов, указанных в этом решении (пункт 2 ст.3); компетентным органом по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС N 91/493/ЕЭС являлся Государственный комитет Российской Федерации по рыболовству (далее - Госкомрыболовство) в сотрудничестве с Госкомсанэпиднадзором (ст.1).

Решение N 97/102/ЕС применяется с 31.01.1997 (статья 5 решения N 97/102/ЕС) и адресовано странам-членам ЕС (статья 6 Решения N 97/102/ЕС).

В соответствии с пунктом 12 Указа N 314 Государственный комитет Российской Федерации по рыболовству (далее - Госкомрыболовство) упразднен.

Согласно статье 1 Решения Комиссии Европейского Сообщества от 18.02.2005 N 2005/155/ЕС редакция статьи 1 Решения N 97/102/ЕС заменяется следующей редакцией: "Министерство сельского хозяйства Российской Федерации" при содействии "Национального центра качества и безопасности рыбной продукции (Нацрыбкачества)" является компетентным органом в России по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы 91/493/ЕЭС".

Таким образом, Комиссия Европейского Сообщества решением N 2005/155/ЕС официально подтвердило статус Минсельхоза России как компетентного органа России по проверке и подтверждению соответствии продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС. При этом из приложения А к решению N 2005/155/ЕС следует, что "Национальный центр качества и безопасности рыбной продукции (Нацрыбкачество)" выступает в качестве инспекционной службы.

15.01.2007 в ФАС России поступило обращение ОАО "Океанрыбфлот" о действиях ФГУ "Нацрыбкачество" в части осуществления на возмездной основе работ по оценке соответствия предприятий (судов) требованиям Директив и Регламентов ЕС (при регистрации предприятий (судов) на право экспорта продукции в страны ЕС и предприятий (судов), имеющих регистрационные номера на право экспорта продукции в страны ЕС), а также работ по экспертизе документов, осмотру партий продукции, оформлению заключений на экспорт рыбной продукции в страны ЕС.

Решением ФАС России от 09.04.2008 по делу N 1 15/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что Минсельхоз России нарушило:

-пункт 2 части 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части не совершения действий (в бездействии), связанных с постановкой перед Правительством Российской Федерации, в ведении которого он находится, вопроса о возложении Комиссией ЕС (Директива Совета ЕЭС N 91/493/ЕЕС) на Минсельхоз России функций компетентного органа по проверке и подтверждения соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры и законности их осуществления.

-часть 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части наделения ФГУ "Нацрыбкачество" функциями по осуществлению инспекционного контроля качества и безопасности отечественной, в том числе изготовленной на экспорт, импортной продукции из гидробионтов и процессов производства в организациях, производящих эту продукцию, включая рыболовные, рыбоперерабатывающие и транспортные суда, а также выписке сертификатов на партии экспортируемой продукции.

Также Минсельхоз России выдано оспариваемое предписание, в соответствии с пунктом 1 которого он должен в срок до 02.06.2008г. прекратить вменяемое нарушение пункта 2 части 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции путем направления в Правительство России письма о возможности осуществления в соответствии с законодательством России Минсельхозом России и (или) Россельхознадзором функций Компетентного органа, а случае принятия Правительством России решения об осуществлении Минсельхозом России и (или) Россельхознадзором таких функций в месячный срок со дня его принятия разработать порядок отбора организаций, уполномоченных осуществлять в Российской Федерации деятельность по выдаче "Сертификатов здоровья", а также порядок и процедуру получения указанных сертификатов (в связи с необходимостью представления хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по экспорту рыбной продукции в страны-члены ЕС, таких сертификатов согласно требованиям стран-членов ЕС).

Помимо этого, оспариваемым предписанием Минсельхоз России обязан в двухнедельный срок со дня исполнения пункта 1 этого предписания прекратить вменяемое нарушение части 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, путем издания приказа об отмене приказа Минсельхоза России от 29.01.2003г. N 1582.

Полагая, что пункты 1 и 2 решения и предписания ФАС России от 09.04.2008 по делу N 1 15/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы Минсельхоз России обратилось в суд.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконными решения и предписания ФАС России в части признания Минсельхоз России нарушившим пункт 2 части 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции исходил из неправомерности выводов ФАС России о том, что Минсельхоз России с момента возложения Комиссией Европейского Сообщества на Минсельхоз России функций компетентного органа по проверке и подтверждения соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требования Директивы Совета ЕЭС N 91/493/ЕЕС и до настоящего времени, учитывая отсутствие данных функций у Минсельхоза России в Положении N 164, не поставил перед Правительством Российской Федерации, в ведении которого он находится, вопрос о правомерности возложения Комиссией ЕС на Минсельхоз России данных функций и законности их осуществления.

При этом суд указал, что Минсельхоз России вправе самостоятельно, без согласования с Правительством РФ осуществлять регулирование деятельности российский хозяйствующих субъектов осуществлять регулирование деятельности российских хозяйствующих субъектов при вступлении их в конкретные правоотношения в сфере поставок в страны ЕС указанной продукции. Правительством РФ не предпринимались меры по правовому регулированию внешнеэкономической деятельности и компетенции Минсельхоза России как федерального органа исполнительной власти.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами (пункт 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

Как следует из разъяснения Пленума ВАС РФ в п. 8 постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании незаконными действий (бездействия) федеральных органов исполнительной власти по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно статье 21 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" Правительство Российской Федерации осуществляет регулирование и государственный контроль в сфере внешнеэкономической деятельности.

Исходя из положений Указа N 314 и Указа Президента Российской Федерации от 24.09.2007 N 1274 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти" руководство деятельностью Минсельхоза России осуществляет Правительство Российской Федерации.

При этом согласно Положению о Минсельхозе России, утвержденного постановлением Правительства Российской от 24.03.2006 N 164, на Минсельхоз России не возложены функции по проверке и подтверждения соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям иностранных нормативных документов в указанной области, в частности Директивы Совета ЕЭС 91/493/ЕЕС.

Кроме того, согласно пункту 3 указанного Положения Минсельхоз России руководствуется в своей деятельности Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, а также настоящим Положением.

При этом Минсельхоз России в установленной сфере деятельности не вправе осуществлять функции по контролю и надзору, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или Постановлениями Правительства Российской Федерации (пункт 7 Положения N 164).

Однако, Минсельхоз России с момента признания Комиссией Европейского Сообщества Минсельхоза России в качестве компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требования Директивы Совета ЕЭС N 91/493/ЕЕС и до настоящего времени, учитывая отсутствие данных функций у Минсельхоза России в указанном Положении, не поставил перед Правительством Российской Федерации, в ведении которого он находится, вопрос о правомерности возложения Комиссией ЕС на Минсельхоз России данных функций и законности их осуществления.

В последующем Минсельхозом России в адрес Комиссара по вопросам здравоохранения и защиты прав потребителей Европейской Комиссии господину Маркосу Киприану направлено письмо от 14.11.2007 N АГ-12/6250, с подтверждением того, что в соответствии с Решением N 2005/155/ЕС является Минсельхоз России компетентным органом по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции авкакультуры требованиям Директивы 91/493/ЕЭС, а также с информированием о том, что в связи с тем, что непосредственное осуществлением контроля и надзора за соответствием требований качества и безопасности рыбной продукции, в том числе экспортируемой в страны - члены ЕС в настоящее время является Россельхознадзор, то Минсельхоз России переданы функции компетентного органа в указанной сфере Россельхознадзору.

Суд первой инстанции в судебном решении указывает, что ограничения при ввозе в страны ЕС товара (рыбной продукции и продукции аквакультуры) были установлены не Минсельхозом, а органами ЕС и они действовали для всех российских хозяйствующих субъектов в равной мере, то есть условия обращения товара на товарном рынке были общими и не зависели от Минсельхоза России, в связи с чем сделан вывод о том, что Минсельхоз России своим бездействием не ограничил конкуренцию.

Однако, судебная коллегия не может с этим согласиться. Заявитель, обладая информацией о действующих в странах ЕС ограничениях при импорте рыбной продукции и продукции аквакультуры не проинформировал об этом Правительство РФ, что повлекло за собой признание Комиссией ЕС Минсельхоз России компетентным органом в области осуществления контроля и надзора за соответствием требований качества и безопасности рыбной продукции без участия Правительства РФ, в компетенции которого находится осуществление регулирования и государственного контроля в сфере внешнеэкономической деятельности.

Использование тем или иным органом любых контрольных и надзорных функций в хозяйственной деятельности предполагает возникновение определенных ограничений для субъектов этой хозяйственной деятельности, что, в свою очередь, создает угрозу наступления ограничения конкуренции.

Последующие использование Минсельхозом России своих полномочий как компетентного органа, без наделения его таковыми в соответствии с действующим российским законодательством, создало угрозу ограничению конкуренции, поскольку именно компетентным органом определялись порядок и правила выдачи сертификатов на экспорт продукции хозяйствующими субъектами из России в страны ЕС.

Таким образом, является правомерным вывод ФАС России о том, что Минсельхоз России совершил нарушение пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в бездействии, влекущем необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами по экспорту рыбной продукции в страны ЕС, что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконными решения и предписания ФАС России в части признания Минсельхоз России нарушившим часть 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции исходил из того, что осуществление Минсельхозом России функций компетентного органа без соответствующего решения Правительства Российской Федерации не может быть признано законным, однако эта деятельность Минсельхоза России не может быть определена как осуществляемая в рамках принадлежащих ему функции федерального органа исполнительной власти. Соответственно, передать эти функции в той или иной части какому-либо хозяйствующему субъекту, в том числе ФГУ "Нацрыбкачество", Минсельхоз России не мог.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда в силу следующего.

Частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами федеральных органов исполнительной власти, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.

Как установлено антимонопольным органом, пунктом 2 приказа Минсельхоза России от 29.12.2003 N 1582 на ФГУ "Нацрыбкачество" возложены функции по осуществлению инспекционного контроля качества и безопасности отечественной, в том числе изготовленной на экспорт, импортной продукции из гидробионтов и процессов производства в организациях, производящих эту продукцию, включая рыболовные, рыбоперерабатывающие и транспортные суда, а также по выписке сертификатов на партии экспортируемой продукции, то есть в том числе функции компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС.

В соответствии с пунктом 1 приказа Минсельхоза России от 19.07.2005 N 127 (далее - Приказ N 127) контроль и надзор за соответствием требованиям ЕС качества и безопасности рыбной продукции, экспортируемой в государства-члены ЕС, обеспечивает Россельхознадзор.

Приказом Россельхознадзора от 09.06.2006 N 101 утвержден Устав ФГУ "Нацрыбкачество". В последующем приказом Россельхознадзора от 17.07.2007 N 183 утверждена новая редакция Устава ФГУ "Нацрыбкачество" (далее - Устав).

Пунктом 3.1 Устава установлено, что целями деятельности ФГУ "Нацрыбкачество" являются, в частности: реализация государственной политики в области обеспечения безопасности пищевой продукции, в том числе рыбной продукции (подпункт 3.1.1); осуществление деятельности в качестве референтного центра Россельхознадзора в сфере проведения экспертиз, исследований и обследований в области обеспечения безопасности пищевой продукции, в том числе рыбной продукции (подпункт 3.1.2).

Согласно пункту 3.2 Устава видами деятельности ФГУ "Нацрыбкачество" являются, в частности: оценка соответствия российских предприятий рыбоперерабатывающего комплекса, предприятий-экспортеров, предприятий-импортеров ветеринарно-санитарным требованиям технических регламентов, нормативно-правовых актов Российской Федерации, Директив и Регламентов ЕС и международных организаций (подпункт 3.2.1); исследование и оценка продукции из гидробионтов (экспортируемых и импортируемых) на соответствие требованиям безопасности технических регламентов, нормативно-правовых актов Российской Федерации и международных организаций (подпункт 3.2.4).

Указанные виды деятельности в соответствии с подпунктами 3.3.1 и 3.3.2 пункта 3.3 Устава относятся к предпринимательской деятельности (приносящей доход деятельности) ФГУ "Нацрыбкачество".

Согласно письму ФГУ "Нацрыбкачество" от 07.03.2007 N 01-17/275 по результатам работ, проводимых в рамках осуществления проверки продукции рыболовства и продукции аквакультуры, экспортируемой в страны ЕС, на соответствие требованиям Директив ЕЭС, ФГУ "Нацрыбкачество", оформляет заключение на рыбную продукцию с указанием в нем выявленных в результате проверки несоответствий продукции требованиям Директив ЕЭС либо соответствия продукции указанным требованиям. В случае соответствия продукции требованиям Директив ЕЭС инспектор ФГУ "Нацрыбкачество" выписывает сертификат здоровья на проверенную продукцию по форме, утвержденной ЕЭС. Указанный сертификат необходим для ввоза продукции на территорию ЕС или транзита через его территорию.

Таким образом, результаты проводимой ФГУ "Нацрыбкачество" оценки соответствия (подпункт 3.2.1, подпункт 3.2.4 пункта 3.2 Устава) оформляются сертификатом здоровья - разрешительным документом, предоставляющим хозяйствующим субъектам возможность осуществления экспорта продукции из гидробионтов в государства ЕС (иные государства, если перевозка указанной продукции осуществляется через территорию ЕС).

На основании подпункта 5.3.9 пункта 5.3 Устава ФГУ "Нацрыбкачество" вправе устанавливать в соответствии с действующими нормативными документами порядок расчета и расценки на предоставляемые платные услуги.

Вместе с тем антимонопольным органом не выявлены нормативные правовые или иные акты, устанавливающие, что деятельность по оформлению указанных заключений на рыбную продукцию и выдаче сертификатов здоровья должна осуществляться на платной основе.

Согласно письму Минсельхоза России от 14.11.2007 N АГ-12/6250 в адрес Комиссара по вопросам здравоохранения и защиты прав потребителей Европейской Комиссии господина Маркоса Киприану Минсельхоз России является компетентным органом по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС, а непосредственное осуществление контроля и надзора за соответствием требований качества и безопасности рыбной продукции, в том числе экспортируемой в страны - члены ЕС возложено на Россельхознадзор.

Минсельхоз России и Россельхознадзор являются федеральными органами исполнительной власти.

Учитывая изложенное, письмом от 14.11.2007 N АГ-12/6250 Минсельхоз России признал, что функции компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС являются функциями федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 Указа Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" функции по контролю включают в себя, в частности, выдачу органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" под государственным контролем (надзором) понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

Таким образом, является правомерным вывод ФАС России о том, что осуществление ФГУ "Нацрыбкачество" деятельности, указанной в пункте 2 Приказа N 1582, а также в подпункте 3.2.1 пункта 3.2 Устава и подпункте 3.2.4 пункта 3.2 Устава (с учетом пункта 1 Приказа N 127), является осуществлением контрольных функций в понимании статьи 2 Закона N 134-ФЗ и подпункта "б" пункта 2 Указа N 314.

Как следует из обстоятельств дела и установлено антимонопольным органом, наделение ФГУ "Нацрыбкачество" функциями федеральных органов исполнительной власти (компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС) происходит до настоящего времени, поскольку приказ Минсельхоза России от 29.12.2003 N 1582 и Устав не изменены и не отменены, ФГУ "Нацрыбкачество" продолжает осуществлять соответствующие проверки, по результатам которых выдает "Сертификаты здоровья".

Также необходимо учитывать отсутствие порядка отбора организаций, уполномоченных осуществлять в Российской Федерации деятельность по выдаче "Сертификатов здоровья", а также порядка и процедуры получения таких сертификатов.

Наделение единственной организации (ФГУ "Нацрыбкачества") функциями компетентного органа по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС приводят к необоснованному препятствованию деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по экспорту рыбной продукции в страны ЕС, поскольку у последних, во-первых, отсутствует возможность выбора контрагента для заключения договора на осуществление проверки и подтверждения соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС, а, во-вторых, иные организации (не являющиеся хозяйствующими субъектами), которые потенциально могли бы оказывать услуги по проверке и подтверждению соответствия продукции рыболовства и продукции аквакультуры требованиям Директивы Совета ЕЭС от 22.07.1991 N 91/493/ЕЭС и выдавать "Сертификаты здоровья" не имеют возможности осуществлять этот вид деятельности.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что ФАС России правомерно признал Минсельхоз России нарушившим часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Поскольку суд апелляционной инстанции не нашел оснований для признания неправомерным пунктов 1 и 2 решения ФАС России от 09.04.2008 по делу N 1 15/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства, то вынесенное на его основании предписание от 09.04.2008 также следует признать соответствующим действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и полагает возможным вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Министерства сельского хозяйства РФ о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 09.04.2008 и предписания от 09.04.2008 по делу N 115/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2008 по делу N А40-31562/08-130-338 отменить.

В удовлетворении заявления Министерства сельского хозяйства РФ о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 09.04.2008 и предписания от 09.04.2008 по делу N 115/130-07 о нарушении антимонопольного законодательства отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина