Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 09АП-12861/2008

город Москва

Дело N А40-43117/08-152-384

20 ноября 2008 г.

N 09АП-12861/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13.11.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Захарова С.Л., Демидовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 2 по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008г. по делу N А40-43117/08-152-384 судьи Рогова А.Н.,

по заявлению ЗАО "Вегат Плюс"

к ИФНС РФ N 2 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Ощинок П.О. по дов. от 09.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Вегат Плюс" (далее акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС РФ N 2 по городу Москве (далее налоговый орган) от 07.07.2008г. N 333 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Решением от 03.09.2008г. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы нарушением, со стороны налогового органа, предусмотренного порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности.

Налоговый орган не согласился с решением суда, и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Указывает, что в действиях заявителя имеется состав вменяемого ему административного правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу от заявителя не поступал.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Пояснил, что акционерным обществом не были предприняты все зависящие от него действия по соблюдению требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Указал, что налоговый орган не извещал непосредственно акционерное общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и материалы административного дела таких данных не содержат.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. Располагая доказательством его надлежащего извещения о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.06.2008г. в 11 часов 41 минуты налоговым органом проведена проверка соблюдения требований законодательства о ККТ в Универсаме АБК, расположенном по адресу: г.Москва, Проспект Мира д.33 стр.1 и принадлежащем ЗАО "Вегат Плюс". В ходе проверки налоговым органом установлено, что при продаже одной пачки сигарет стоимостью 40 руб. контрольно-кассовый чек отпечатан выдан вместе с покупкой.

Далее налоговым органом было установлено отсутствие оттиска пломбира мастера ЦТО на контрольно-кассовой машине OMRO N POS FIT-7000.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что обществом нарушены п.1 ст.2, ст.5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон), а именно, продажа товара без применения в установленных Законом случаях ККМ.

Выявленное правонарушение налоговым органом зафиксировано в Акте N 0135514 от 07.06.2008г.

26.06.2008г. по факту выявленного нарушения налоговым органом в отсутствие законного представителя общества был составлен протокол N 0030614, в котором зафиксирован факт правонарушения административная ответственность, за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

07.07.2008г. постановлением N 333 налоговый орган признал общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ и привлек к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии с требованиями ст.ст.4, 5 Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке.

В п.1 ст.7 Федерального закона установлено, что налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Закона, в частности путем проведения проверок выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков, и налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях на нарушителей требований названного Закона.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

За продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В соответствии со ст.14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли, либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы, либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Удовлетворяя заявленные обществом требований, суд первой инстанции правомерно признал наличие существенных нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности.

В силу прямого указания закона ст.ст.25.2, 28.2 КоАП РФ налоговый орган обязан известить о дате, времени составления протокола об административном правонарушении юридическое лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Доказательств извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении налоговым органом не представлено, в материалах дела они также отсутствуют.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогового органа подтвердил нарушение порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности и пояснил, что материалы административного дела не содержат данных о надлежащем извещении заявителя о времени и месте составления протокола.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя общества и при отсутствии доказательств надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В данном случае существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу ч.2 ст.211 АПК РФ, п.17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа.

В настоящем случае, оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные нарушения процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении носят существенный характер, поскольку без установления данных фактических обстоятельств дела нельзя сделать вывод о наличии состава административного правонарушения. Возможность устранения последствий, вызванных указанными нарушениями, отсутствует.

Нарушение процедуры привлечения к ответственности является самостоятельным безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении юридического лица к ответственности.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции, что нарушение процессуальных норм КоАП РФ является основанием для признания незаконным привлечения общества к административной ответственности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008г. по делу N А40-43117/08-152-384 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

О.В.Демидова С.Л.Захаров