Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 г. N 09АП-14127/2008

город Москва

21 ноября 2008 г.

N 09АП-14127/2008-ГК Дело N А40-25872/08-1-195

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Штрабаг"

на решение от 18 сентября 2008 г. по делу N А40-25872/08-1-195

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Махалкиным М.Ю.

по иску ЗАО "Штрабаг"

к ОАО "Автокомбинат N 28"

о взыскании 214 118, 69 долл. США

при участии:

от истца - Щербина Т.В. по дов. от 16.10.2007 г.

от ответчика - Олейникова О.А. по дов. от 11.01.2008 г., Синицина по дов. от 01.09.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Штрабаг" с иском к ОАО "Автокомбинат "28" о взыскании 252 628, 85 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения в качестве неустойки за период с 01.12.2006 г. по 07.05.2008 г.

08.08.2008 г. ЗАО "Штрабаг" уточнило исковые требования к ответчику и просило суд взыскать с 214 092, 25 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения в качестве неустойки за период с 01.12.2006 г. по 07.05.2008 г. В судебном заседании 08.08.2008 г. представитель истца пояснила, что указанная сумма является неустойкой за период с 01.12.2006 г. по 08.08.2008 г.

12.09.2008 г. ЗАО "Штрабаг" ещё раз уточнило исковые требования и просило взыскать с ответчика 214 118, 69 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения в качестве неустойки за 01.12.2006 г. по 31.03.2008 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. ЗАО "Штрабаг" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 618 руб. 07 коп.

ЗАО "Штрабаг", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и взыскать с ответчика сумму в размере 214 118, 69 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения решения в качестве неустойки, а также госпошлину в размере 38 864, 37 руб.

По мнению заявителя, суд неправильно применил нормы материального права, указав в решении на невыполнение истцом требований пункта 1 статьи 718 ГК РФ об оказании ответчику содействия в выполнении работ, поскольку истец не представил суду доказательств своевременной передачи ответчику ордера на проведение земляных работ. Истец утверждает, что ордеры на производство работ хранились на объекте и ответчик всегда имел возможность получить копию ордера, то есть ордеры на производство работ всегда были доступны для пользования ответчиком, а сложившиеся между сторонами партнерские отношения позволяли передавать документы в рабочем порядке, не оформляя сопроводительных писем. Именно таким образом, по утверждению истца, он передал копии ордеров ответчику.

ЗАО "Штрабаг" считает, что суд необоснованно отклонил его довод о невозможности получения ордера на производство работ, указывая, что Истцом не представлено доказательств в обоснование данного довода. Истец утверждает, что доказательствами являются порядок и последовательность получения разрешений на перевозку грунта и ордеров на производство работ, а также последовательные даты выдачи указанных документов.

Также, истец ссылается на то, что судом неправильно сделан вывод о нарушении истцом требований п.1 ст. 747 ГК РФ, указывая на заключение истцом договора N 018/1125 строительного подряда с ЗАО "Механизация МСМ-1", которым для ответчика было создано препятствие для нормального ведения работ.

Представитель истца, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, направил отзыв апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, 266 АПК РФ в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 19 ноября 2008 г. в 10 часов 00 минут.

После перерыва в судебное заседание явились представители ответчика - Олейникова О.А. по дов. от 11.01.2008 г., Синицина по дов. от 01.09.2008 г.

Представитель истца, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, 266 АПК РФ в отсутствие указанного лица.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 05.05.2006 г. был заключён Договор строительного подряда N 006/112. В данном договоре действовали приложения NN 1-4. Согласно пункту 9.9 Приложения N I генподрядчик "предоставляет субподрядчику (ответчику) ордер на производство работ.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 9.9 Приложения N 1 к договору N 006/1125 строительного подряда на объекте "Академия" по адресу: г. Москва, пр-т Вернадского, вл. 84 от 05.05.2008 (далее по тексту также - договор N 006/1125) предусмотрено, что истец предоставляет ответчику ордер на производство работ.

Истец предоставил суду ордера, действовавшие в период проведения земляных работ. Земляные работы, выполняемые ответчиком, предусмотрены только в ордерах N 06440757/2 от 03.07.2006 г., 06440757/3 от 27.07.2006 г. и N06440757/4 от 28.12.2006 г.

При этом, данными ордерами и прилагаемыми к ним графиками работ предусмотрено выполнение ответчиком земляных работ (разработка котлована) в следующих объёмах и в сроки:

- ордер N 06440757/2 - 28 000 куб.м. - с 03.07.06. по 01.09.06.;

- ордер N 06440757/3 - 48 000 куб.м. - с 27.07.06. по 31.12.06.;

- ордер N 06440757/4 - 100 000 куб.м. - с 31.12.06. по 01.07.07.

Таким образом, до 31.12.2006 г. ответчик имел разрешение, согласно имеющихся у истца ордеров, выполнение земляных работ в объёме 76 000 куб.м. Всего ответчику было разрешено выполнить земляных работ в объёме 176 000 куб.м. со сроком выполнения до 01.07.2007 г.

Однако ответчиком до 14.12.2006 г. было выполнено земляных работ, согласно данных истца, 178 919, 1 куб.м. Это больше, чем общий разрешённый объём земляных работ по всем ордерам, оформленным истцом.

В связи с этим истец был не вправе требовать от ответчика выполнение еще большего объёма земляных работ до 30.11.2006 году, так как истцом не исполнены обязательства по получению и предоставлению ответчику ордеров на производство работ в больших объёмах в этот срок.

Согласно п. 1.4 Постановления Правительства Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП "Об утверждении правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве" следует, что при производстве земляных и строительных работ выполнение указанных работ на территории города Москвы разрешается только при наличии ордера, оформленного уполномоченным органом Правительства Москвы - Объединением административно-технических инспекций города Москвы в порядке, установленном указанными Правилами. Оформление ордера обязательно при выполнении всех видов земляных работ.

Согласно пункту 4.19 Правил ордер действителен на указанные в нем вид, объем-срок и место проведения работ. Работы могут проводиться только организацией, которой выдан ордер., или субподрядными организациями, указанными в ордере.

Таким образом, не было необходимости для указания непосредственно в договоре N 006/1125 сроков передачи истцом ответчику ордера на производство земляных работ, поскольку указанные сроки вытекают из законодательства: ордер на производство земляных и строительных работ должен был быть оформлен истцом и предоставлен ответчику к началу выполнения соответствующего вида земляных работ, поскольку их выполнение разрешается только при наличии ордера и в указанных в нем объеме, сроки и месте проведения работ. Проводить такие земляные работы субподрядная организация может только в том случае, если она непосредственно указана в соответствующем ордере.

Согласно материалам дела, ответчиком в адрес истца были направлены письма, в частности в письмо от 22.09.2006, с требованием предоставить ордер на производство работ, однако истцом указанная обязанность не была исполнена.

Утверждения Истца о хранении ордеров на производство работ на объекте и их доступности Ответчику опровергаются не только отсутствием у истца доказательств такого хранения и передачи, но и непосредственно датами выдачи соответствующих ордеров, поскольку первый ордер N 06440757/2, разрешающий выполнение работ по разработке котлована, был получен истцом только 03.07.2006 на объем составляющий 28 000 куб. м, следующий ордер N 06440757/3, разрешающий разработку котлована, был получен Истцом 27.07.2006 на объем составляющий лишь 48 000 куб. м, и только 28.12.2006 Истцом был получен ордер N06440757/4, разрешающий разработку котлована на объем составляющий 10 000 куб. м.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что ордера хранились на объекте и сотрудники ответчика имели возможность получить копию ордера, является несостоятельным, поскольку истцом не предоставлено доказательств своевременной передачи ответчику ордера на проведение земляных работ.

Ссылки истца на то, что он не мог получить ордер на производство земляных работ, так как ответчик предоставил ему разрешение на перевозку грунта, не принимаются судом соответствии со следующим.

Согласно п. 2.7 Правил работ оператора системы "Грунт" с организациями, производящими земляные работы, утверждённых Постановлением правительства Москвы от 06.04.1999 г. N 259, ордер на производство земляных работ не выдается и не продлевается без представления в ОАТИ или АТИ округов Разрешения ОСГ на перевозку грунта или отметки о согласовании на получение (продление) ордера. В силу п. 2 данных Правил, отметка ОСГ о согласовании на получение или продление ордера делается при вывозе грунта на специальные полигоны утилизации. В этом случае, кроме документов к заявке на вывоз грунта, требуется копия договора с организацией, на полигон которой "утилизируется" грунт. Заявка, а значит, копия договора, предоставляются непосредственно в ОСГ (п. 2.1 указанных Правил).

Истцом представлено два разрешения на перевозку грунта. Доказательств того, что эти разрешения e истца отсутствовали в 2006 году и это препятствовало ему своевременно получить ордер, в деле не представлено. Также, истец предоставил два договора на утилизацию грунта, заключённых ответчиком 06.05.2006 г, 27.06.2006 г. Данные договоры получены истцом от и.о. руководителя комплекса ОСГ. Доказательств того, что данные договоры поступили в ОСГ от ответчика несвоевременно, истцом не предоставлено.

Кроме того, получение истцом ордеров на производство работ происходило не в соответствии с выданными ответчику разрешениями на перевозку грунта, поскольку согласно последовательности, даты получения истцом ордеров на производство работ и заявленные в них объемы не корреспондируются с датами и заявленными объемами полученных ответчиком разрешений на перевозку грунта. Доводы истца о том, что указанные несовпадения являются технической ошибкой ОАТИ, не соответствует действительности, поскольку наблюдается большое количество несоответствий для признания их техническими ошибками.

В соответствии с п. I ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствен содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивал своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Как следует из материалов дела, истец 20.11.2006 г. заключил договор строительного подряда N 018/1125 с ЗАО "Механизация МСМ-1" на выполнение тех же земляных работ на том же объекте в объёме 66 000 куб.м. (приложен N 4) со сроком выполнения с 04.12.2006 г. по 14.02.2008 г. Согласно утверждению истца за ответчиком по состоянию на 20.11.2006 г. остались невыполненными в объёме 56 349 куб.м. Срок выполнения работ ответчиком, согласно п. 3 Дополнительного соглашения N 2/1, определён до 30.11.2006 г. Пунктом 4 (Б) данного Дополнительного соглашения предусмотрено, что генподрядчик (истец) вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и его досрочного расторжения в случае нарушения установленных в п. 3 дополнительного соглашения выполнения работ в совокупности более чем на 15 календарных дней. Истец был вправе отказаться от договора с ответчиком с 16.12.2006 г., до этого срока истец был не вправе остаться от договора, а значит (в силу п. 1 ст. 747 ГК РФ) - привлекать для выполнения работ другую организацию.

Истец 20.11.2006 г., то есть за 10 дней до истечения срока выполнения работ, заключил договор на выполнение работ с другой организацией, предусматривающий начало выполнения работ этой организацией с 04.12.2006 г.

В соответствии с п. 17.8 Приложения N 2 к Договору N 006/1125 от 05.05.2006 г. генподрядчик (истец) был обязан уведомить субподрядчика (ответчика) о невыполнении им своих обязанностей и установить срок их выполнения.

Истец утверждает, что направлял ответчику факсимильной связью письма, датированные 28.11.2006 г. исх. N 555А и 05.12.2006 г. N 574-1 А. Доказательств получения их ответчиком истец не представил. Ответчик отрицает факт данных писем. Кроме того, ни в одном из этих писем не установлен срок для устранения недостатков.

Согласно п. 17.8 Приложения N 2 только при невыполнении указанных в уведомлении действий в срок и при отсутствии ответа со стороны субподрядчика, генподрядчик имеет право сторонние силы для выполнения обязательств субподрядчика.

Таким образом, у истца не было достаточных оснований для привлечения к выполнению работ, порученных ответчику, другой организации.

Согласно п. 2 ст. 328, п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить начатую работу в случаях, нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора.

Ссылка истца на график выезда автомашин ответчика, согласно которому, по мнению истца, можно сделать вывод о разработке ответчиком ежедневно грунта в меньшем, чем предусмотрено дополнительным соглашением N 2/1 объеме, является несостоятельной, данный график не является надлежащим доказательством по делу.

На основании изложенного, у суда отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку истцом не выполнены свои обязанности по договору подряда в части предоставления ордера ответчику на ведение земляных работ в необходимых объемах, а также истцом созданы существенные препятствия для выполнения земляных работ ответчиком путем привлечения для выполнения данных работ третьему лицу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст. ст. 718, 719, 747, ГК РФ, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 сентября 2008 года по делу N А40-25872/08-1-195 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Штрабаг" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Тетюк В.И.