Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 09АП-14286/2008

г. Москва

Дело N А40-32127/08-75-74

24 ноября 2008 г.

N 09АП-14286/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Крекотнева С.Н., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.09.2008 г.

по делу N А40-32127/08-75-74, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "Балтийская Строительная Компания (М)"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

о признании частично недействительным решения и требования

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Максимова Г.В. по доверенности от 17.11.2008 г. паспорт 40 02 478732 выдан 25.05.2002 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Капустин А.В. по доверенности от 09.01.2008 г. удостоверение УР N 414118

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ЗАО "Балтийская Строительная Компания (М)" с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве от 07.05.2008 г. N 07-16/45 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования от 26.05.2008 г. N 2369 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 мая 2008 г." в части начислений по пунктам 1.1-1.3, 1.6-1.8, 2.1, 2.2, 2.6-2.9, 2.5 мотивировочной части решения, за исключением начисления НДС в сумме 29 181 руб., в сумме 13 743 руб. (в этой части возражения общества были приняты), п. 1.4. в части доначисления налога на прибыль в сумме 200 859 руб., п. 1.9. в части доначисления налога на прибыль в сумме 10 373 руб., п.2.3. в части доначисления НДС в сумме 83 943 руб. и уменьшения НДС, подлежащего возмещению из бюджета в сумме 66 701 руб., п.2.10. в части доначисления НДС в сумме 15 559 руб.

Решением суда от 12.09.2008 г. требования ЗАО "Балтийская Строительная Компания (М)" удовлетворены частично.

Суд признал недействительными, не соответствующими НК РФ принятые Межрайонной ИФНС N 45 по г. Москве в отношении ЗАО "Балтийская строительная компания (М)" решение от 07.05.2008 г. N 07-16/45 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и требование N 2369 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 мая 2008 г." в оспариваемой заявителем части, за исключением начислений по налогу на прибыль, связанных с выводами о завышении расходов за 2005 г. на 56 874 957 руб. и за 2006 г. на 17 881 356 руб. по основаниям п. 1.2, 1.3 и 1.7 мотивировочной части оспариваемого решения, а также начислений по налогу на добавленную стоимость, связанных с выводами о неправомерном предъявлении к вычету налога за октябрь 2005 г. в сумме 457 627 руб., за ноябрь 2005 г. в сумме 5 621 353 руб., за декабрь 2005 г. - 2 848 309 руб., за январь 2006 г. в сумме 1 310 204 руб., за ноябрь 2006 г. в сумме 1 456 185 руб., за декабрь 2006 г. в сумме 1 762 459 руб. по основаниям п. 2.1,2.2,2.6, 2.8 мотивировочной части оспариваемого решения.

В удовлетворении требований ЗАО "Балтийская строительная компания (М)" о признании оспариваемых актов недействительными в части начислений по налогу на прибыль, связанных с выводами о завышении расходов за 2005 г. на 56 874 957 руб. и за 2006 г. на 17 881 356 руб. по основаниям п. 1.2, 1.3 и 1.7 мотивировочной части оспариваемого решения, а также начислений по налогу на добавленную стоимость, связанных с выводами о неправомерном предъявлении к вычету налога за октябрь 2005 г. в сумме 457 627 руб., за ноябрь 2005 г. в сумме 5 621 353 руб., за декабрь 2005 г. - 2 848 309 руб., за январь 2006 г. в сумме 1 310 204 руб., за ноябрь 2006 г. в сумме 1 456 185 руб., за декабрь 2006 г. в сумме 1 762 459 руб. по основаниям п. 2.1, 2.2, 2.6, 2.8 мотивировочной части оспариваемого решения, суд отказал.

Межрайонная ИФНС России N 45 по г.Москве не согласилась с решением суда в удовлетворенной части и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в указанной части отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований ЗАО "Балтийская строительная компания (М)" отказать.

ЗАО "Балтийская строительная компания (М)" письменный отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Балтийская строительная компания (М)" по вопросам соблюдения налогоплательщиком налогового законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки был составлен акт N 07-15/21 от 31.03.08 (т.5, л.д.64-107), на отдельные положения которого налогоплательщик письмом N 05-74 от 16.04.08 (т.1, л.д.65-87) предоставил возражения, принятые Инспекцией в части неправомерного привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 20% за неуплату налога на прибыль и НДС в общей сумме 12 538 954 руб.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией было принято решение от 07.05.2008 г. N 07-16/45 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.28-64), которым: на основании п. 1 ст. 109 НК РФ заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности в связи с отсутствием сумм налога на прибыль за 2005-2006 г.г., НДС за январь, июнь 2005 г., апрель, июнь, июль, ноябрь и декабрь 2006 г. к уплате; начислены к уплате налог на прибыль за 2005-2006 г.г. в общей сумме 24 485 348 руб.; НДС - общей сумме 4 692 141 руб. по периодам январь 2005 г. (в резолютивной части решения ошибочно указан февраль 2005 г., хотя срок уплаты налога 20.02.2005 г. соответствует январю), июнь 2005 г., апрель, июнь, июль, ноябрь и декабрь 2006 г.; предложено их уплатить; уменьшен излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 24 437 073 руб. по периодам январь, март, июль, ноябрь, декабрь 2005 г., январь, февраль 2006 г.; снят излишне начисленный НДС в бюджет в размере 3 223 396 руб. по периодам май и октябрь 2005 г.; увеличено возмещение НДС из бюджета в размере 10 605 547 руб. по периодам май и октябрь 2005 г.; уменьшен заявленный убыток по налогу на прибыль в размере 91 396 959 руб. (за 2005 г. - 87 986 469 руб., за 2006 г. - 3 410 490 руб.), предложено внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании указанного решения 26.05.2008г. Инспекцией выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 2369 (т.1, л.д.23-24), в соответствии с которым обществу в срок до 05.06.2008 г. было предложено уплатить налог на прибыль в сумме 5 492 951,33 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что, исследовав представленные в материалы дела доказательства со ссылкой на листы дела, выслушав пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения обжалуемых судебных актов, в связи с чем, доводы Налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе налоговый орган оспаривает эпизод необоснованного завышения расходов в связи с незаконным включением в состав внереализационных расходов процентов, начисленных по кредитным договорам и договорам займа (пункт 1.1 и 1.6 оспариваемого решения).

Из материалов дела усматривается, что Налоговый орган в пунктах 1.1 и 1.6 мотивировочной части оспариваемого решения (стр. 2-5, 12-15 решения) сделал вывод о завышении обществом расходов в 2005 г. на сумму 32 936 836 руб. и в 2006 г. на сумму 839 533 руб. в связи с незаконным включением в состав внереализационных расходов процентов, начисленных по кредитным договорам и договорам займа. Инспекция посчитала, что заявителем нарушены п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 1 ст. 257 НК РФ, поскольку показатели общества не отвечают критериям рентабельности, и экономического смысла в получении кредитов нет. Кроме того, проценты в силу п. 1 ст. 257 НК РФ и разъяснений МФ РФ от 01.03.2007 г. N 03-03-06/1/140 должны учитываться обществом в составе первоначальной стоимости строительства объектов, так как у заявителя отсутствует собственный капитал, и строительство осуществлялось за счет заемных средств.

Согласно пп.2 п.1 ст.265, п.1 ст.269 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Действительность заключенных обществом договоров и размер установленных договорами процентов Инспекцией не оспаривается.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество при расчёте налоговой базы по налогу за 2005, 2006 включило во внереализационные расходы проценты, начисленные по кредитным договорам и договорам займа: кредитный договор N 91856 от 18.12.03 в сумме 17 114 134 руб.; кредитный договор N 92067 от 18.02.2004 в сумме 2 575 773 руб.; договор займа N б/н от 26.11.2004 в сумме 12 101 517 руб.; договор займа N 335/1 от 22.08.2005 в сумме 3 589 руб.; договор займа N б/н от 28.03.2005 в сумме 127 529 руб.; договор займа N б/н от 21.09.2005 в сумме 296 руб.; договор займа N б/н от 19.12.2005 в сумме 68 493 руб.; договор займа N б/н от 31.05.2004 в сумме 105 972 руб., итого в 2005: 32 097 303 руб.; договор займа N 335/1 от 22.08.2005 в сумме 274 руб.; договор займа N б/н от 19.12.2005 в сумме 839 259 руб., итого в 2006: 839 533 руб.

В подтверждение учета представлены оборотно-сальдовая ведомость по счёту: 91.2 за 2005, за 2006, регистр налогового учёта N 31 Внереализационные расходы, проценты по договорам займа, ценным бумагам за 2005 и за 2006.

Исследовав представленные заявителем кредитные договоры и договоры займа, суд установил, что по результатам осуществления хозяйственной деятельности обществом получена прибыль, что опровергает доводы Инспекции о том, что показатели организации не отвечают критериям рентабельности (Форма N 2 "Отчёт о прибылях и убытках за 2005 и 2006 гг., Справка к декларации по налогу на прибыль за 2005,2006, Налоговая декларация по налогу на прибыль за 2005, 2006).

Данные по прибыли за 2005 год: балансовая прибыль составляет 6 027 000 руб.; налоговая прибыль за 2005 год - 17 285 184 руб., всего налоговая прибыль с учетом убытков прошлых лет - 12 099 629 руб., начислен налог на прибыль - 2 903 911 руб.

Данные по прибыли за 2006 год: балансовая прибыль составляет 94 851 000 руб., налоговая прибыль за 2006 г. - 98 495 043 руб., всего налоговая прибыль с учетом убытков прошлых лет - 49 247 521 руб., начислен налог на прибыль - 11 819 405 руб.

Сопоставляя спорные суммы процентов и прибыли, полученной обществом от строительства объектов, судом верно установлено, что размер процентов значительно меньше прибыли, полученной от каждого из объектов, что говорит о том, что получение кредитов было обусловлено хозяйственной необходимостью, а не преднамеренными действиями, направленными на умышленное уменьшение налогооблагаемой базы.

Суд также обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что в момент получения кредитных (заёмных) средств у заявителя существовали неисполненные обязательства перед субподрядчиками по подрядным договорам (наличие претензий, писем, устных переговоров), и поскольку в силу ст.ст. 309, 310, 709 ГК РФ именно заявитель нес ответственность, а не заказчик, то субподрядчики, основываясь на ст. 395 ГК РФ могли взыскать сверх существующей задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем, понесённые налогоплательщиком расходы по полученным кредитам были направлены на сохранность ранее полученных доходов, на снижение риска потерь от отсутствия финансирования строительства.

В силу п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшение налоговой базы) является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Претензий к указанному пакету документов налоговый орган не заявлял, на недостоверность и противоречивость изложенных в этих документах сведений не ссылался.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (уменьшение налоговой базы) инспекцией не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку Налогового органа на разъяснения Минфина России от 01.03.2007 N 03-03-06/1/140, поскольку Федеральная налоговая служба в силу статьи 1, 4 НК РФ не вправе принимать и издавать какие-либо нормативные правовые акты по вопросам налогов и сборов, а тем более изменять нормы НК РФ, поскольку это является прерогативой федерального законодателя.

Таким образом, выводы Инспекции по п. 1.1 и 1.6 не соответствуют законодательству о налогах и сборах, в связи с чем, решение суда в данной является обоснованным.

В апелляционной жалобе Налоговый орган оспаривает эпизод неправомерного отнесения на расходы учитываемых при налогообложении прибыли затрат по рекламе (пункт 1.4 и 1.9 оспариваемого решения).

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ завысил расходы на рекламу по следующим затратам: в сумме 17 850 руб. (проведение фотосъемки от 28.12.2004 г.), в сумме 122 393 руб. (статья в приложении "Город" к газете "Известия" от 10.02.2005 г), в сумме 207 277 руб. по подготовке статьи "Столичные профили", проведению фотосъемки для журнала "Столичный стиль" за май 2005 г. N 4-5; в сумме 58 896 руб. статья в газете "Известия" за май 2005 г.; в сумме 77 294 руб. статья "БСК обустраивает "Табакерку" в газете "Известия" от 18.05.2005 г. N 81; по видеосюжетам: на сумму 75 319 руб. видеоролик программы "Квадратные метры" от 30.03.2005 г.; в сумме 77 915 руб. по видеоролику от 02.11.2005 г. в программе "Квадратные метры"; в сумме 77 083 руб. по видеоролику от 26.10.2005 г. в программе "Квадратные метры" по ледовому дворце "Арена Мытищи"; в сумме 122 881,36 руб. по телесюжету в программе "Проект Россия" о строительстве спортивного комплекса "Арена Мытищи"; по видеосюжетам: на сумму 44 703 руб. по видеоролику от 14.03.2006 г. в программе "Квадратные метры" про строительство теннисного центра в Ханты-Мансийске; на сумму 41 739 руб. проведение съемки на выставке Realtex 24.04.2006 г. (.

Налоговый орган указывает, что вышеперечисленные расходы не относятся к рекламным, поскольку в публикациях и видеосюжетах отсутствует пометка "на правах рекламы", в них рассказывается о ФПГ "Балтийская строительная компания", не конкретно о заявителе, кроме того, упоминаемое в них наименование "БСК-Москва" или Московское подразделение компании "БСК" не является наименованием заявителя.

В соответствии с подп. 28 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы на рекламу с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ, которым предусмотрено, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании. Кроме того, подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в качестве прочих расходов, связанных с производством и реализацией налогоплательщиками могут быть учтены и другие расходы, прямо не поименованные в п. 1.

По мнению налогового органа, при квалификации спорных расходов должно быть использовано понятие "реклама" в значении, используемом Федеральным законом от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе", ст. 2 которого установлено, что реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Согласно ст. 5 п. 1 Закона N 108-ФЗ реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или используемого средства распространения.

Между тем, следует отметить, что понятие, используемое законодательством о рекламе (в т.ч. и в целях налогообложения налогом на рекламу) уже, чем перечень расходов рекламного характера, которые налогоплательщики могут учесть в целях налогообложения налогом на прибыль. Данный вывод следует из правовых конструкций, используемых ст. 264 НК РФ (как п. 1 - не содержит ограничительного перечня), так и п. 4 (единственное ограничение касается нормируемых расходов - призы и иные виды рекламы, отдельно не указанные в данном пункте). Кроме того, если при создании информации рекламного характера и ее передаче установленными способами (например, через средства массовой информации) уполномоченное лицо не соблюдает положения законодательства о рекламе, т.е. публикует (транслирует, тиражирует) данную информацию без соответствующей отметки "на правах рекламы", то данное обстоятельство не должно затрагивать интересов налогоплательщика, его возможности учесть понесенные затраты в качестве расходов рекламного характера, так как его целью при обращении к уполномоченному лицу являлось поддержание интереса к производимым им (реализуемым) товарам (работам, услугам).

Также является несостоятельной ссылка Инспекции, являющейся основанием к отказу в подтверждении спорных расходов о том, что в рекламных материалах (статьях, видеороликах) речь об ином лице - Финансово-промышленной группе (ФПГ) "Балтийская строительная компания", а не конкретно о заявителе, упоминаемое в них наименование "БСК-Москва" или Московское подразделение компании "БСК" не является наименованием заявителя.

Из материалов дела следует и судом установлено, что заявитель входит в холдинг "Балтийская строительная компания" (по существу является ее региональным - Московским подразделением) и наименования региональных подразделений компании формируются путем сочетания наименования "Балтийская строительная компания" или сокращения от нее "БСК" и первых букв наименования города, в котором она расположена.

Таким образом, упоминаемое в сюжетах "БСК-Москва" является наименованием заявителя, поэтому использование в материалах рекламного характера наименований "БСК-Москва" или Московское подразделение компании "БСК" является узнаваемым, соотносимым с заявителем, и не может препятствовать учету спорных затрат в составе расходов.

Все спорные суммы подтверждены заявителем документально и судом им дана надлежащая оценка, при этом, суд обоснованно указал, что затраты заявителя соответствуют критериям, установленным в ст. 252 НК РФ, и правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

Претензий к пакету документов, представленному для подтверждения спорных затрат, налоговый орган не заявлял, на недостоверность и противоречивость изложенных в этих документах сведений не ссылался. Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (уменьшение налоговой базы) Инспекцией не представлено; преднамеренного характера данных затрат, их направленности на уход от налогообложения.

При таких обстоятельствах, п. 1.4 и 1.9 решения в оспариваемой части и связанные с ними начисления в резолютивной части решения правомерно признаны судом недействительными.

По основаниям, изложенным в п. 1.4 и 1.9 оспариваемого решения, в связи с непринятием в качестве расходов затрат рекламного характера, налоговым органом были произведены начисления НДС.

Так, по п. 2.3 за периоды 2005 г. налоговый орган сделал вывод о неправомерном предъявлении к вычету НДС в общей сумме 283 495 руб. (начисление в сумме 121 187 руб., уменьшение возмещения в сумме - 162 308 руб.) Оспаривается заявителем в части с учетом частичного оспаривания эпизодов п. 1.4 - в части взыскания НДС в сумме 83 943 руб. и уменьшении НДС в сумме 66 701 руб. - таблица заявителя т. 12 л.д. 52; налоговый орган данные расчета не оспорил, на наличие каких-либо неточностей в подсчете не указал, расчет судом принят. По п. 2.10 (стр. 28 решения) за периоды 2006 г. налоговый орган по основаниям, изложенным в п. 1.9 решения, указал на неправомерное принятие заявителем к вычету налога в сумме 147 900 руб., в связи с чем начислил налог в сумме 92 083 руб., уменьшил возмещение из бюджета в сумме 55 817 руб. данный пункт согласно расчету заявителя оспаривается им в части начисления налога в сумме 15 559 руб. (расчет - т. 12 л.д. 52, расчет Инспекцией по причине неточностей и ошибок не оспорен, судом принят).

С учетом выводов суда по п. 1.4 и 1.9 решения в оспариваемой части суд апелляционной инстанции считает обоснованными требования заявителя в данной части.

Единственным основанием для начисления сумм НДС послужило исключение при исчислении налога на прибыль расходов рекламного характера. Налоговый орган не указал на нарушение заявителем положений ст.ст. 171-173 НК РФ, между тем глава 21 и 25 НК РФ имеют самостоятельные объекты налогообложения. Претензий к оформлению подтверждающих документов налоговым органом предъявлено не было.

Таким образом, решение Инспекции в части п. 2.3 и 2.10 в оспариваемой части (за 2005 г. начисления НДС в сумме 83 943 руб. и уменьшения НДС на сумму 66 701 руб.; за 2006 г. в части уменьшения возмещения из бюджета в сумме 55 817 руб.) является недействительным.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на расхождение данных книги продаж с суммами в налоговых декларациях по НДС за 2005 г. По мнению Инспекции, обществом нарушен п.1 ст. 173 НК РФ.

Относительно несоответствия суммы НДС между книгой продаж и декларацией за февраль 2005 в размере 975 946 руб.

Как следует из материалов дела, в феврале 2005 г. между заказчиком (МЖД ОАО РЖД) и ЗАО "БСК (М)" по договору N Д-302НГС/НЮ от 23.07.2001 были подписаны акт формы КС-2 от 28.02.2005 и справка формы КС-3 N 3 от 28.02.2005 на сумму 9 635 458, 74 руб. (НДС 1 469 815, 74 руб.), выписан счёт-фактура N11 от 28.02.2005.

Поскольку оплата принятых работ была произведена ранее платежным поручением N 59 от 08.07.2003, в книгу продаж февраля 2005 была внесена запись по счету-фактуре N 11 от 28.02.2005 на сумму 9 635 458,74 руб. В этом же месяце заказчиком было произведено снятие ранее принятых работ за февраль 2005 в полном объеме, в связи с чем, между сторонами были подписаны акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 3/1 от 28.02.2005 с отрицательным значением в размере (- 9 635 458, 74 руб.), в т.ч. НДС (-1 469 815, 74 руб.) (сторнировочные). Справка ЗАО "БСК (М)" о строительных объемах по договору.

В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры, поэтому на акт выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ N 3 от 28.02.2005 был выставлен счет-фактура N 11 от 28.02.2005, между тем нормами гл. 21 НК РФ выставление "отрицательных" счетов-фактур не предусмотрено, в связи с этим на "отрицательный" акт выполненных работ и Справку о стоимости работ N 3/1 от 28.02.2005 счёт-фактура с отрицательным значением выписан не был. При этом, в адрес Заказчика были направлены письма об аннулировании ранее выписанного счета-фактуры N 11 от 28.02.2005 (письма N05-040, N05-039).

В 2005 в книге продаж за февраль 2005 не была сделана исправительная запись по аннулированию показателя счета-фактуры N 11 от 28.02.05 как ошибочно выписанного. О допущенной ошибке свидетельствуют письма ОАО "РЖД" N 7 от 03.02.2005, N 41 от 16.03.2005, письма общества N 328 от 08.06.2005, N 271/СДО от 16.08.2005, а так же судебные акты арбитражных судов. Организацией в бухгалтерском учете была сделана корректировочная запись по отражению выручки и начислению НДС. Запись сделана на основании бухгалтерской справки. При составлении налоговой декларации по НДС за февраль 2005 было учтено, что счет-фактура N 11 от 28.02.2005 был аннулирован.

Таким образом, налогоплательщиком в 2005 была допущена ошибка в книге продаж, однако в бухгалтерском учете и налоговой декларации за февраль 2005 ошибки нет, налоговая декларация составлена верно, что подтверждено материалами дела.

В части несоответствия суммы НДС между книгой продаж и декларацией за июль 2005 в размере 14 393 280 руб.

В отношении доначислением налога за июль 2005 в сумме 14 364 099 руб. судом установлено, что в книгу продаж июля 2005 были включены счета-фактуры по работам, выполненным для заказчика ООО "БСК-ГУ" в 2004 на сумму 94 074 554, 28 руб. (НДС 14 350 356 руб.), а именно N 423, N 333, N 358, N 395, N 419.

Основанием для включения счетов-фактур в книгу продаж послужила достигнутая договоренность налогоплательщика с заказчиком о подписании между сторонами Соглашения о зачёте взаимных обязательств, являющегося фактом оплаты выполненных работ. Однако к моменту предоставления налоговой декларации за июль 2005 соглашения о зачете со стороны Заказчика подписано не было, следовательно, не было оплаты выполненных работ и не было основания включения вышеуказанных счетов-фактур в книгу продаж июля 2005 и учета суммы НДС к начислению в декларации июля 2005.

По этой причине сумма НДС по вышеназванным счетам-фактурам в декларации за июль 2005 (бухгалтерская справка к декларации по НДС за июль 2005 учтена не была, в тоже время из книги продаж июля 2005 эти счета-фактуры исключены не были и, следовательно, возникло расхождение между данными декларации и книгой продаж за июль 2005.

В части несоответствия суммы НДС между книгой продаж и декларацией за октябрь 2005 на сумму 9 048 211 руб. и за май 2005 на сумму 5 302 145 руб.

Из материалов дела усматривается, что в октябре 2005 в бухгалтерию общества были предоставлены соглашения о зачете взаимных требований, не подписанные в июле 2005 между обществом и заказчиком (ООО "БСК-ГУ"), являющиеся фактом оплаты выполненных работ по счетам-фактурам N 423, N 333, N 358. Соглашения о зачёте были датированы 23 мая 2005, а предоставлены заказчиком в бухгалтерию общества и приняты им к учёту в октябре 2005. Поэтому данные счета-фактуры на сумму 34 758 510, 25 руб. (НДС 5 302 145 руб.) включены в книгу продаж октября 2005, сумма НДС по ним учтена в уточненной декларации по НДС за май 2005, которая была сдана в МИ ФНС N 45 в марте 2006. Этим объясняется расхождение между книгой продаж и декларацией мая 2005 на сумму 5 302 145 руб.

Одновременно в книге продаж октября 2005 сделана корректировочная запись по исключению счетов-фактур, ошибочно включенных в книгу продаж июля 2005 на сумму 94 074 554, 28 руб. (НДС 14 350 355, 61 руб.).

Таким образом, с учетом всех вышеуказанных операций по начислению и снятию объёмов выручки интересы бюджета ущемлены не были, в связи с чем, основания для оспариваемых начислений отсутствовали.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что оспариваемое требование N 2369 от 26.06.2008 г. направлено заявителю 30.06.2008 г. и соответствует по форме НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что, поскольку решение Инспекции признано судом частично недействительным (в том числе, и в части начислений налога на прибыль, на уплату которого выставлено оспариваемое требование), а также с учетом имеющегося у заявителя убытка по налогу на прибыль, требование N 2369 в соответствующей части также подлежит признанию недействительным.

Более того, при выставлении спорного требования Инспекцией был нарушен абз. 3 п.4 ст. 69 НК РФ, согласно которому требование об уплате налога должно быть исполнено налогоплательщиком в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требование.

Налоговый орган в нарушение требований НК РФ самостоятельно установил для налогоплательщика в требовании срок его исполнения - до 05.06.2008г., при этом требование было отправлено Инспекцией 30.05.2008, доставлено на почту по месту расположения налогоплательщика 03.06.2008, а получено налогоплательщиком только 04.06.2008. Таким образом, Инспекция установила для налогоплательщика срок исполнения требования в один день, что, безусловно, является серьезным нарушением прав налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве подлежит взысканию в федеральный бюджет госпошлина по апелляционной жалобе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008 г. по делу N А40-32127/08-75-74 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.Н.Крекотнев Е.А.Птанская