Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 09АП-11044/2008

г. Москва

Дело N А40-61824/06-98-345

24 ноября 2008 г.

N 09АП-11044/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

Судей Крекотнева С.Н., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Дестер XXI"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2008 г.

по делу N А40-61824/06-98-345, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Дестер XXI"

к ИФНС России N 30 по г.Москве

третьи лица - ООО "Универсал-Климат", ООО "Карат"

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Дейкалов А.А. по доверенности от 17.06.2008 г., паспорт 52 04 875336 выдан 31.01.2004 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Медведев С.И. по доверенности от 01.07.2008 г. N 77, удостоверение УР N 400236

от третьих лиц: ООО "Универсал-Климат" - не явился, извещен, ООО "Карат" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Дестер XXI" обратилось в арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России N 30 по г. Москве от 20.05.2006:

- N 571 "Об отказе (полностью или частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость";

- N 571а "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения",

а также об обязании инспекцию возместить НДС путем возврата в размере 3 801 755 руб. за январь 2006 г.

В ходе судебного разбирательства суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Универсал-Климат", ООО "Карат".

Определением суда от 31.07.2007 г. по ходатайству ЗАО "Дестер XXI" производство по делу было приостановлено до разрешения в Президиуме ВАС РФ заявления ЗАО "Дестер XXI" о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу N А40-20867/06-116-174, поскольку обстоятельства дела N А40-20867/06-116-174 и настоящего дела схожи.

Определением суда от 08.10.2007 г. судебное разбирательство по настоящему делу было возобновлено, поскольку 09.08.2008 г. ВАС РФ вынес определение по делу N А40-20867/06-116-174 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дела N А40-20867/06-116-174.

Решением суда от 07.07.2008 г. требования ЗАО "Дестер XXI" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение ИФНС России N 30 по г. Москве от 20.05.2006 N 571 "Об отказе (полностью или частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации на сумму 5 958 081,88 руб., решение от 20.05.2006 N 571а "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 670 997 руб. и по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 8 200 руб., доначисления НДС в размере 586 573 руб. и начисления соответствующих сумм пени. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ЗАО "Дестер XXI" не согласилось с принятым решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в отказанной заявителю части, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом, единственным доводом апелляционный жалобы является несогласие заявителя с выводами суда относительно отсутствия существенных доказательств того, что инопокупатель "CAPITAL ALLIANCE Corp." осуществляет бизнес на территории США, т.к. эти выводы основаны на письме СВД США от 04.05.2005 г. Заявитель считает, что сведения, изложенные в указанном письме, не являются официальным подтверждением фиктивности иностранного лица.

ИФНС России N 30 по г. Москве представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы заявителя не могут служить основанием для отмены решения суда.

Представители третьих лиц - ООО "Универсал-Климат", ООО "Карат" в судебное заседание не явились, отзывы на апелляционную жалобу не представили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В ходе судебного заседания представители Налогового органа и Заявителя поддержали свои правовые позиции.

Дело рассматривается в порядке статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц - ООО "Универсал-Климат", ООО "Карат", извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 20.02.2006 общество представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС по налоговой ставке 0 процентов за январь 2006 г. с приложением документов на 125 листах, что подтверждается описью с сопроводительным письмом (т.2 л.д. 107-109).

Заявление о возврате сумм налога, заявленных к возмещению по налоговой декларации за январь 2006 г. по НДС по ставке 0 процентов, в размере 3 801 755 руб. направлено обществом в адрес инспекции 19.05.2006.

По результатам камеральной проверки представленной налоговой декларации и предусмотренных статьей 165 НК РФ документов, инспекцией принято решение от 20.05.2006 N 571 "Об отказе (полностью или частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость", согласно которому инспекция признала необоснованным применение налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации в размере 21 251 874 руб. и отказала в возмещении налоговых вычетов по НДС в размере 3 801 755 руб.

Кроме того, по итогам мероприятий налогового контроля инспекция установила, что обществом по истечении 180-дневного срока в отношении реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым не подтверждена, не уплачен налог в бюджет, совершено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 Кодекса, в связи с чем, 20.05.2006 приняла решение N 571а "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.50-79), согласно которому инспекция доначислила 3 354 984 руб. налога к уплате и привлекла общество к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 670 997 руб. и по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 8 200 руб., а также предложила уплатить налог и пени.

Как следует из материалов дела, заявитель экспортировал товары за пределы таможенной территории РФ на основании контракта N RU/53754696/19 от 04.12.2002 г., заключенного с иностранной компанией "INCOEXPORT LTD" (United Kingdom, London) с дополнениями; контракта N RU/53754696/25 от 25.06.2003, заключенного с иностранной компанией "Nordan" Sp.z.o.o (Польша); контракта N RU/53754696/33 от 16.03.2004, заключенного с иностранной компанией ПФК "АЛА-Тоо" ЛТД (Кыргызстан) с приложениями; контракта N 45 от 28.10.2003, заключенного с иностранной компанией "Сумыхимпром" г. суммы (Украина); контакта N RU/53754696/33 от 23.04.2004 г., заключенного с иностранной компанией "CAPITAL ALLIANCE Corp." (USA); контракта N RU/53754696/20 от 24.01.2003, заключенного с иностранной компанией "Roberts Holdings Ins" (USA) с приложениями.

Суд первой инстанции со ссылкой на листы дела полно и всесторонне исследовав представленные в материалы дела первичные документы, предусмотренные ст.ст. 165, 172 НК РФ, подтверждающие как факт экспорта товара, поступления выручки от иностранных покупателей, так и факт уплаты налога, в составе цены товара, уплаченного поставщикам, правильно установил, что заявитель подтвердил обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации на сумму 5 958 081,88 руб., привлечение налогоплательщика к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 670 997 руб. и по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 8 200 руб., а также доначисление НДС в размере 586 573 руб. и начисление соответствующих сумм пени является незаконным.

При этом, суд признал обоснованным отказ инспекции в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в условиях экспорта по контракту N RU/53754696/33 от 23.04.2004 г. с иностранной компанией "CAPITAL ALLIANCE Corp." (USA) и по контракту N RU/53754696/20 от 24.01.2003 с иностранной компанией "Roberts Holdings Ins" (USA), поскольку инопартнер общества -компания "CAPITAL ALLIANCE Corp." (USA) отсутствует в реестре юридических лиц США. В связи с чем, является правомерным, с учетом истечения 180-дневного срока с момента помещения экспортированных товаров на соответствующий таможенный режим, доначисление налога с указанных реализаций по ставке 18 процентов по решению N 571а от 20.05.2006 и привлечение к ответственности в соответствующих суммах штрафа.

Также судом первой инстанции сделан правильный вывод о недобросовестности поставщиков заявителя ООО "Универсал-Климат" и ООО "Карат" при уплате НДС в бюджет, в связи с чем, заявитель не имеет права на применение налоговых вычетов по указанным контрагентам. То есть, в предоставлении налоговых вычетов обществу инспекцией было отказано обоснованно вне зависимости от обстоятельств подтверждения либо неподтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Право налогоплательщика на возмещение НДС и порядок реализации этого права при осуществлении экспортных операций установлены пунктом 4 статьи 176 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период). В силу названной нормы для подтверждения права на возмещение сумм НДС, уплаченных при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ), налогоплательщик должен представить в налоговый орган отдельную декларацию по ставке 0 процентов и документы, предусмотренные пунктом 1 статьи 165 НК РФ. На основании этих документов налоговый орган обязан не позднее трех месяцев со дня их представления принять решение о возмещении сумм налога путем зачета или возврата либо об отказе (полностью или частично) в его возмещении, проверив обоснованность применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов.

Общий порядок применения налоговых вычетов, в том числе при налогообложении по ставке 0 процентов, установлен в статье 172 НК РФ. Согласно пункту 1 этой статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих документов. В соответствии с пунктом 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, установленные статьей 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговый орган соответствующих документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, и на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 НК РФ.

Следовательно, право налогоплательщика на возмещение НДС в связи с экспортом товаров (работ, услуг) при представлении в налоговый орган отдельной налоговой декларации по ставке 0 процентов обусловлено фактами уплаты поставщикам сумм НДС при оплате товаров (работ, услуг) и реального экспорта этих товаров, которые подтверждаются документами, предусмотренными статьей 165 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в подтверждение обоснованности применения ставки 0 процентов общество представило в инспекцию документы, предусмотренные пунктом 1 статьи 165 НК РФ, в том числе, контакт N RU/53754696/33 от 23.04.2004 г. с иностранной компанией "CAPITAL ALLIANCE Corp." (USA) на поставку запчастей для авиационной техники 63 видов, который подписан от имени покупателя генеральным директором "Levchenko Nikolay".

В подтверждение факта экспорта товара заявителем в материалы дела представлены: ГТД 10005001/090704/0031788 (фактурная стоимость 98 880 долл. США), авианакладная N 057-2899 3285 с отметками "Выпуск разрешен" от 13.07.2004 и "Товар вывезен" 14.07.2004; ГТД 10005006/210704/0018307 (фактурная стоимость 180 000 долл. США), авианакладная N 020-3206 6904 с отметками "Выпуск разрешен" от 22.07.2004 и "Товар вывезен" 24.07.2004; ГТД 10005001/160804/0038485 (фактурная стоимость 98 000 долл. США), авианакладная N 057-2795 9153 с отметками "Выпуск разрешен" от 18.08.2004 и "Товар вывезен" 19.08.2004; ГТД 10005006/020804/0019348 (фактурная стоимость 101 200 долл.США), авианакладная N 020-62044931 с отметками "Выпуск разрешен" от 03.08.2004 и "Товар вывезен" 07.08.2004; ГТД 10005001/051004/0048007 (фактурная стоимость 18 178 долл. США), авианакладная N 057-2795 7171 с отметками "Выпуск разрешен" от 07.10.2004 и "Товар вывезен" 08.10.2004.

Поступление экспортной выручки подтверждается выписками банка: за 21.09.2004 и Свифт-сообщением о зачислении на счет общества 150 000 долл. США; за 22.09.2004 и Свифт-сообщением о зачислении на счет 128 880 долл.США; за 23.09.2004 и Свифт-сообщением о зачислении на счет 109 200 долл.США; за 05.10.2004 и Свифт-сообщением о зачислении на счет 90 000 долл. США; за 02.02.2005 и Свифт-сообщением о зачислении на счет 53 818 долл. США.

При общей стоимости отгрузки в размере 496 258 долл. США, оплата от инопокупателя поступила в размере 531 898 долл. США.

При исследовании установлено, что согласно Свифт-сообщению от 21.09.2004 к выписке банка за 22.09.2004 валютная выручка в размере 150 000 долл. США поступила за "electronic goods", в то время как по перечисленным выше ГТД общая стоимость электрических и электронных товаров, согласно инвойсам составляет 4 620 долл. США. В остальной сумме на экспорт поставлялись механические запасные части к двигателям и сами двигатели, идентифицировать которые как электро- или электронные товары затруднительно.

Кроме того, в Свифт-сообщении от 22.09.2004 к выписке банка за 22.09.2004 указано, что денежные средства в размере 128 880 долл. США поступают за "computer components". Как было указано выше, общая сумма электро- и электронных товаров согласно инвойсам и ГТД составляет 4 620 долл. США.

Таким образом, поступившая выручка в размере 150 000 + 128 880 - 4 620 = 274 260 долл. США не относится к реализации, в отношении которой представлены ГТД и товаросопроводительные документы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно указал, что обществом в порядке, предусмотренном ст. 165 НК РФ, документально не подтверждена обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации на сумму 496 258 - (531 898 -274 260) = 238 620 долл. США.

Кроме того, отказывая в подтверждении обоснованности применения заявителем ставки 0 процентов, налоговый орган сослался на то, что факт осуществления деятельности на территории США контрагентом общества - иностранной компанией "CAPITAL ALLIANCE Corp." не подтвержден, что свидетельствует о недобросовестности общества, согласно письму Службы внутренних доходов США (СВД США) от 04.05.2005 инопокупатель по контракту фактически отсутствует.

Из материалов дела следует, что в подтверждение статуса инопокупателя "CAPITAL ALLIANCE Corp." (USA) общество представило в материалы дела апостилированные учредительные документы данной организации с официальным письмом о том, что все необходимые взносы и платежи уплачены.

Также в материалы дела обществом представлено письмо "CAPITAL ALLIANCE Corp." от 13.04.2004, которым уведомляется, что фактическим и почтовым адресом указанной компании является не адрес агента "360 Саут Шор Драйв, Сарасота, Флорида 34234", а "12260 Виллоу Гроув Роад 2, Камден, Германия, 19934".

Относительно почтового адреса компании "12260 Виллоу Гроув Роад 2, Камден, Германия, 19934" в письме СВД США сообщается, что он "хорошо" известен Службе внутренних доходов США в качестве широко используемого различными регистрационными агентами при инкорпорировании на территории США иностранных компаний - "почтовых ящиков". В настоящее время компания "неактивна", в Федеральной базе данных (корпораций) СВД США не содержится данных о том, что данная компания когда-либо получала идентификационный номер для уплаты налога с сотрудников. Кроме того, указано, что отсутствуют существенные доказательства того, что "CAPITAL ALLIANCE Corp." осуществляет или осуществляла бизнес на территории США.

Таким образом, вывод суда о неподтвержденности юридического статуса иностранного покупателя - "CAPITAL ALLIANCE Corp." (США) находит свое подтверждение в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что сведения, изложенные в письме СВД США от 04.05.2005 г., не могут рассматриваться в качестве доказательства недобросовестности общества, поскольку по схожим обстоятельствам экспортной поставки с участием "CAPITAL ALLIANCE Corp." Арбитражный суд г. Москвы при рассмотрении дела N А40-20867/05-116-174 решением от 14.09.2006 (т.4 л.д.71-75), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2007 (т.8 л.д.66-72) отказал в удовлетворении требований общества о признании решения инспекции недействительным.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.08.2007 обществу было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов по делу N А40-20867/05-116-174 в порядке надзора (т.8 л.д.135-139).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что спорный контракт на экспортную поставку товаров заключен заявителем с организацией, находящейся в недействующем (не активном) состоянии, в связи с чем, обществом не выполнено требование ст. 165 НК РФ.

Относительно налоговых вычетов судом установлено, что как указано в графах 31 ГТД N 10005006/210704/0018307 вывозились двигатели турбовинтовые мощностью 1600 КВТ: ТВЗ-117ВМ 2 кат. N 7087884100094, 7087884200035, ГТД N 10005001/160804/0038485 - вывозился главный редуктор ВР-14 2-категории N 104014413391 1 шт., ГТД N 10005006/020804/0019348 вывозился двигатель турбовинтовой мощностью 1600 КВТ: ТВЗ-117ВМ 2 кат. N 7087881200173 для вертолета МИ-8МТВ гражданской авиации, гражданского применения.

В описании товара содержится информация, что данные двигатели после ремонта ОАО "УЗГА" г. Ульяновск.

На основании постановления ФАС Московского округа N КА-А-40/12618-05 от 29.12.2005 и решения Арбитражного суда г. Москвы N А40-61708/04-118-656 от 17.03.2006 где фигурирует ЗАО "Дестер-XXI", ОАО "УЗГА" не находится в городе Ульяновске и никогда не находилось. В России существует единственное ОАО "УЗГА" в городе Екатеринбурге (ОАО "Уральский завод гражданской авиации").

Суд первой инстанции правильно указал, декларантом по указанным выше ГТД указано общество, в связи с чем, ссылка общества на неконтролируемую обществом ошибку декларанта при заполнении ГТД при указании на местонахождение завода-изготовителя ОАО "УЗГА" в Ульяновске вместо Екатеринбурга (Уральский завод гражданской авиации) подлежит отклонению.

Кроме того, из содержания письма ОАО "Уральский завод гражданской авиации" (т.4 л.д.122) на запрос инспекции (т.4 л.д.123) следует, что Редуктор ВР-14 N 104014413391 ремонт на заводе не проходил; узел свободной турбины дв. ТВЗ-117 в отдельности на заводе также не ремонтируется, выполняется ремонт всего двигателя в целом.

Таким образом, не подтверждается достоверность декларирования производителя в отношении товаров, вывезенных по ГТД N 10005001/160804/0038485 (т.3 л.д.4) и ГТД N 10005001/051004/0048007 (т.3 л.д.13-19).

С учетом изложенного суд обоснованно установил, что обществом в отношении экспортной поставки по контакту N RU/53754696/33 от 23.04.2004, заключенному с "CAPITAL ALLIANCE Corp." представлены разобщенные документы, не составляющие единый непротиворечивый пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В связи с чем, инспекцией правомерно отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации на сумму 14 476 073,20 руб., исходя из поступившей валютной выручки в рублевом эквиваленте.

В связи с обоснованным отказом в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, является правомерным, с учетом истечения 180-дневного срока с момента помещения экспортированных товаров по соответствующий таможенный режим, доначисление налога с указанной реализации по ставке 18 процентов по Решению N 571а от 20.05.2006 в размере 2 602 775,39 руб. и привлечение к ответственности в соответствующей сумме штрафа.

По контракту N RU/53754696/20 от 24.01.2003 с иностранной компанией "Roberts Holdings Ins" (USA) с приложениями на поставку конфет шоколадных, конфет карамельных, пряников, компакт-дисков заявителем в подтверждение факта экспорта товара заявителем в материалы дела представлены ГТД 10110070/210303/0000190 и CMR N 055060 с отметками "Выпуск разрешен" от 21.03.2003 и "Товар вывезен" 24.03.2003, ГТД 10110070/150703/0000516 и CMR N 664203 с отметками "Выпуск разрешен" от 15.07.2003 и "Товар вывезен" 18.07.2003.

Поступление экспортной выручки подтверждается выписками выписками банка за 20.06.2003 и Свифт-сообщением о зачислении на счет общества 25 286,32 долл. США, за 16.10.2003 и Свифт-сообщением о зачислении на счет общества 26 568 долл. США.

Инспекция отказала в подтверждении обоснованности применения ставки 0 процентов по НДС на том основании, что выручка от реализации товара иностранному лицу поступила на счет налогоплательщика от третьего лица, а соответствующий договор поручения не представлен.

Суд правильно отметил, что что контракт обществом заключен в 2003 г., а норма ст. 165 НК РФ о представлении договора поручения введена Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ и вступила в силу с 01.01.2006. При этом, в материалах дела имеется дополнительное соглашение от 09.06.2003 о том, что оплата продукции будет осуществлена третьим лицом - "CAPITAL ALLIANCE Corp.", которое указано в Свифт-сообщениях, поэтому это обстоятельство не имеет существенного значения.

Однако, в связи с тем, что компания "CAPITAL ALLIANCE Corp." (США) находится в неактивном состоянии и не имеет признаков ведения деятельности, это ставит под сомнение возможность и правомерность получения валютной выручки в счет оплаты обязательства третьего лица.

Кроме того, из представленных документов следует, что по ГТД 10110070/210303/0000190 и 10110070/150703/0000516 отправителем и декларантом значится ФГУП "НПО Машиностроения", а общество указано как лицо, ответственное за финансовое урегулирование. При этом по счетам-фактурам на приобретение экспортированного товара у ООО "Универсал-Климат" N д-00000013 от 11.03.2003 и N д-00000029 от 08.07.2003 продавцом и грузоотправителем товара является не ФГУП "НПО Машиностроения", а ООО "Универсал-Климат".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем декларировании и наличии существенных противоречий в представленном по правилам ст. 165 НК РФ комплекте документов.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что инспекцией правомерно отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации на сумму 817 881,19 руб., исходя из поступившей валютной выручки в рублевом эквиваленте с учетом относимости поступивших денежных средств.

В связи с обоснованным отказом в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, является правомерным, с учетом истечения 180-дневного срока с момента помещения экспортированных товаров по соответствующий таможенный режим, доначисление налога с указанной реализации по ставке 18 процентов по Решению N 571а от 20.05.2006 в размере 165 635 руб. и привлечение к ответственности в соответствующей сумме штрафа.

Учитывая изложенное, сумма реализации, в отношении которой инспекцией обоснованно отказано в применении налоговой ставки 0 процентов составляет 15 293 792 руб.

Общество в подтверждение права на налоговые вычеты представило в материалы дела документы, подтверждающие факт приобретения товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для реализации по указанным выше контрактам и товаросопроводительным документам товаров на экспорт, а именно: договоры с ООО "Универсал-Климат" N 20-01 от 20.01.2003 (т.1 л.д.115-120), N 2110 от 21.10.2002 (т.2 л.д.1-6), N 16-03 от 16.03.2004 (т.2 л.д.17-19), N 18 от 29.10.2003 (т.2 л.д.27-32) и с ООО "Карат" N П01-2004 от 19.05.2004 (т.2 л.д.39-41), N П02-2004 от 01.07.2004 (т.2 л.д.51-54), N П04-2004 от 16.06.2004 (т.2 л.д.69-70), а также счета-фактуры и товарные накладные к указанным договорам (т.1 л.д.121-128, т.2 л.д.7, 20-22, 33-34, 42-46, 55-60, 75-85) и документы об оплате приобретенных товаров и перечислении НДС поставщику (т.1 л.д.129-138, т.2 л.д.8-16, 23-26, 35-38, 47-50, 61-68, 86-104).

Следует отметить, что представляемые в инспекцию документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность экспортной операции и наличие иных обстоятельств, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения из бюджета сумм НДС и одним из таких обстоятельств является фактическая уплата поставщику налога на добавленную стоимость при расчете за приобретенный товар, что предполагает документальное подтверждение покупки у поставщика товара и его вывоза в таможенном режиме экспорта.

Положения ст. 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственна операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, представлено налоговым органам ст.ст. 88, 93 НК РФ.

Инспекцией также в обоснование отказа в налоговых вычетах указано, что общество, действуя недобросовестно, заключило контракты с поставщиками, заведомо не проверяемыми и не исполняющими обязанности по уплате налогов. В подтверждение довода инспекция представила в материалы дела ответы ИФНС России N 5 по г. Москве от 05.06.2006 N 06/12809 в отношении ООО "Карат" (т.4 л.д.76) и ИФНС России N 23 по г. Москве от 07.06.2006 N 24-09/19044 в отношении ООО "Универсал-Климат" (т.4 л.д.77).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что из указанных писем налоговых органов, в которых состоят на налоговом учете поставщики общества следует, что ООО "Карат" не представляет бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации со 2 квартала 2004 года, то есть с момента образования, за 2004 год уплачен НДС в бюджет в размере 736 руб., документы по требованию не представлены, организация находится в розыске, решением N 8847 за непредставление отчетности приостановлены операции по счетам; что ООО "Универсал-Климат" за 2003-2004 годы декларации по НДС представлялись нулевые, за исключением периодов май-июль 2003 года и январь-февраль, апрель, июль и сентябрь 2004 года, за декабрь 2003 года уплачен 15.11.2004 в бюджет НДС в размере 100 000 руб., по налогу на прибыль в 2003-2004 годах поступлений не было, бухгалтерский баланс в 2003 году нулевой, в 2004 году не представлен.

Как видно из банковской выписки ОАО КБ "Визави" о движении денежных средств по счету ООО "Карат", имеющейся в материалах дела, вся выручка от ЗАО "Дестер XXI"" в течение одного операционного дня полностью поступает на счета ООО "Каскад Трейд" и ООО "Альпинтех", и при обороте по кредиту банковского счета в 44 799 461,62 руб. исходящий остаток в отсутствие сведений о выплате заработной платы и уплате налогов и сборов на 10.05.2006 составил 570,99 руб., что может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что при расчетах с ЗАО "Дестер XXI" организация ООО "Карат" в течение одного операционного дня как получала денежные средства, так и платило за товар, т.е. с одними и теми же контрагентами выступала как в роли продавца, так и в роли покупателя.

Допрошенный судом первой инстанции свидетель Волобой Дмитрий Николаевич, которым были подписаны от имени ООО "Универсал-Климат" выставленные в адрес общества счета-фактуры, пояснил, что он был генеральным директором указанной организации с 1999 по 2006 годы, сделки с обществом действительно заключались, организация занималась оптовой торговлей запасными частями к авиационной технике, деревообрабатывающими станками, буровыми реагентами пряниками и другими товарами, которые являлись разовыми поставками. Сам свидетель товар видел, поставка производилась в места, указанные обществом, приобретаемый товар хранился на арендованном складе. Кроме того, свидетель пояснил, что в отношении организации была проведена выездная налоговая проверка и, по его мнению, к ответственности общество привлечено не было; корреспонденцию получали по месту фактического нахождения; в организации имелись иные сотрудники; отчетность представлялась по почте, налоги уплачивались.

Допрошенный судом первой инстанции свидетель генеральный директор ООО "Карат" Матешев Д.Е. пояснил, что сделки с обществом заключались, доставка товара производилась силами поставщика организации по указанному адресу, товар видел в момент приема-передачи на таможне; товар приобретался у ООО "Модель", ООО "Каскад Трейд" и ООО "Ростилайн"; налоги в бюджет уплачивались, декларации представлялись; сделки с обществом приносили прибыль.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая свидетельские показания, суд апелляционной инстанции считает, что действительно Волобой Д.Н. является бывшим генеральным директором ООО "Универсал-Климат", он подтвердил факт заключения договора с заявителем, однако не смог вспомнить, у кого приобретался товар, а также факт отражения НДС в декларации. Также следует критически оценивать показания генерального директора ООО "Карат" Матешева Д.Е., поскольку факт получения прибыли не следует из выписки банка, также из выписки банка не следует уплата каких-либо налогов и сборов, копии первичных документов о приобретении товаров, в дальнейшем реализованных обществу на экспорт, не представлены; также не представлены копии налоговой и бухгалтерской отчетностей с отметкой налогового органа состояния на учете о принятии.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.3 постановления Пленума N 53 от 12.10.2006, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в соответствии с п.1 указанного постановления под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как указано в п.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств, в частности: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (данное обстоятельство имеет место у ООО "Карат" в соответствии с выпиской банка); учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (данное обстоятельство имеет место у всех поставщиков общества); совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (обстоятельство исследовано при рассмотрении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении поставки ряда запасных частей к авиатехнике, пряников и компакт-дисков).

Суд также учитывает, что указанные поставщики (ООО "Универсал-Климат", ООО "Карат") участвовали в операциях по другим организациям, предъявляющим право на возмещение суммы НДС, которым было отказано в таком праве в соответствии с решениями Арбитражного суда г. Москвы и установлена их недобросовестность (N А40-20867/05-116-174, а также по делам N А40-49811/04-139-82 (т.4 л.д.138.-145), N А40-61708/04-118-656 (т.4 л.д.131-137) и N А40-23128/05-75-199 (т.5 л.д.5-20).

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что НДС в бюджет не уплачивался, то есть право ЗАО "Дестер XXI" на налоговый вычет не сопровождалось соблюдением этому праву корреспондирующей обязанности продавцов товара по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Свидетельскими показаниями по существу также не опровергнуты доводы инспекции о том, что сделки общества заключены с поставщиками, не исполняющими налоговых обязанностей и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взаимозависимость действий заявителя при приобретении товара у поставщиков, участвовавших в операциях по другим организациям, предъявляющим право на возмещение суммы НДС, которым было отказано в таком праве в соответствии с решениями Арбитражного суда г. Москвы и установлена их недобросовестность, а также действия заявителя, направленные на участие в вышеуказанной финансовой схеме с целью использования предоставленного п.4 ст. 176 НК РФ права на возмещение суммы налога - нельзя признать добросовестными, в связи с чем к нему в силу положения п. 7 ст. 3 НК РФ не могут быть применены положения ст. 176 НК РФ, следовательно, в удовлетворении заявления о возмещении из бюджета НДС в размере 3 801 755 руб. за апрель 2006 г. правомерно отказано.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является правильным и основанным на материалах дела и действующем законодательстве, в связи с чем, отмене не подлежит. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Апелляционным судом рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного решения и не могут служить основанием для его отмены.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2008 г. по делу N А40-61824/06-98-345 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Дестер XXI" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе, излишне уплаченную по квитанции от 18.09.2008 г. в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С.Кораблева

Судьи

Н.Н.Кольцова С.Н.Крекотнев