Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. N 09АП-17888/2006

г. Москва

27.11.2008 г.

N 09АП-14471/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.11.08г.

Дело N А40-58209/06-87-300

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Московское Инвестиционное агентство недвижимости" (МИАН)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2008г.

по делу N А40-58209/06-87-300, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) УФНС России по г. Москве

к ЗАО "Московское Инвестиционное агентство недвижимости" (МИАН)

о взыскании налоговых санкций

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Харитонов К.Г. по дов. от 17.07.2008г. N 246

от ответчика (заинтересованного лица): Беличева Е.А. по дов. от 24.11.2008г. N М/01-08-332

УСТАНОВИЛ

УФНС России по г. Москве обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ЗАО "Московское Инвестиционное агентство недвижимости" (МИАН) налоговых санкций в сумме 249.846.096руб. (с учетом увеличения размера требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.09.2008г., с учетом определения об исправлении опечатки от 23.09.2008г., с ЗАО "Московское Инвестиционное агентство недвижимости" (МИАН), взысканы в доход соответствующего бюджета налоговые санкции в размере 248.245.821руб. Во взыскании остальной части налоговых санкций отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление УФНС России по г. Москве о взыскании с ЗАО "МИАН" налоговых санкций оставить без рассмотрения, указывая на то, что Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2008г. по делу N А40-16298/08-78-46Б в отношении общества введена процедура наблюдения. В связи с указанным обстоятельством, ссылаясь на абз. 1 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", налогоплательщик считает, что требования о взыскании с него налоговых санкций должны быть рассмотрены в рамках дела о банкротстве.

Заявитель представил письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа - ИФНС России N 33 по г. Москве, Управление ФНС России по г.Москве проведена повторная выездная налоговая проверка ЗАО "МИАН" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (кроме ЕСН и НДФЛ) за период 2002-2003г.г., по результатам которой вынесено решение N 17-34/8 от 21.08.2006г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 НК РФ; налогоплательщику предложено уплатить суммы налоговых санкций, не полностью уплаченных налога на прибыль и НДС за период 2002-2003г.г., а также начисленных пени; внести необходимые исправления в бухгалтерский учет; произвести восстановление в карточке лицевого счета налога на операции с ценными бумагами; отказано в возмещении (зачете) НДС за апрель 2002 г., июль 2002 г., сентябрь 2002 г., февраль 2003 г.

В ходе указанной проверки налоговым органом было установлено, что налогоплательщиком была создана схема ухода от налогообложения, целью которой являлась неуплата налогов на территории Российской Федерации, выразившаяся в учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в домах новостройках, которые одновременно являлись контрагентами ЗАО "МИАН"; должностными лицами и (или) учредителями (участниками) зависимых организаций числились одни и те же физические лица, которые в свою очередь являлись должностными лицами ЗАО "МИАН"; установлена зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО "МИАН"; счета зависимых организаций открыты в одних и тех же кредитных учреждениях - ОАО "Собинбанк", ЗАО "Европейский трастовый банк"; в расчетах между ЗАО "МИАН" и его зависимыми организациями в основном использовались зачеты взаимных требований, расчеты собственными векселями и векселями зависимых организаций; ЗАО "МИАН" осуществлялся контроль за операциями по переуступке требования на получение квартир на всех этапах реализации путем участия в сделках, как от своего имени, так и в качестве агента.

В результате применения схемы ухода от уплаты налогов занижение выручки составило за 2002 г.-107.619.727руб., а за 2003 г. - 244.030.767руб. Неуплата налога на добавленную стоимость в результате данного нарушения составила 94.538.846руб., в том числе за 2002 г. 45.723.693руб., за 2003 г. 48.806.153руб.

Общая сумма налоговых санкций начисленных УФНС России по г. Москве по решению N 17-34/8 от 21.08.2006г. составила 249.846.096руб.

На основании указанного решения УФНС России по г. Москве, в адрес ЗАО "МИАН" были направлены требования об уплате налоговых санкций, которые налогоплательщиком не исполнены.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения УФНС России по г. Москве в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, не согласившись с указанным выше решением УФНС России по г. Москве, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФНС России по г. Москве N 17-34/8 от 21.08.2006г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а также с иском о признании недействительным требований об уплате налога N 11410/1-ВП, N 11410-ВП от 21.08.2006г., решения N 28 от 31.08.2006г., Постановления N 28 от 31.08.2006г., вынесенных на основании указанного решения.

Определением суда от 26.10.2006г. производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебных актов по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-64068/06-115-389 от 20.07.2007г. решение УФНС России по г. Москве N 17-34/8 от 21.08.2006г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части непринятия затрат по мобильной (за исключением международного роуминга), пейджинговой связи и Интернету, по подписке периодических печатных изданий и доначисления в связи с этим налогов, штрафа, пени, в части непринятия к вычету налога на добавленную стоимость по пластиковым карточкам, приобретенным у ООО "ДанКард Медиа", а также в части восстановления 400.000руб. налога на операции с ценными бумагами за 2003 г., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Определением ВАС РФ от 11.07.2008г. N 6023/08 (т. 90 л.д. 103-104) обществу отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора вышеуказанного судебного акта.

По делу N А40-63624/06-116-332 о признании незаконным требований МИФНС России N 45 по г. Москве N11410/1-ВП, N 11410-ВП от 21.08.2006г. об уплате налога, решения N 28 от 31.08.2006г. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, постановления N 28 от 31.08.2006г. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008г. производство по делу прекращено в части признания незаконным требования N 11410/1-ВП от 21.08.2006г. об уплате налога, в связи с отказом от иска, так как указанное выше требование было отозвано инспекцией.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москве по указанному делу N А40-63624/06-116-332 от 16.04.2008г. признано незаконным требование инспекции N 11410-ВП от 21.08.2006г. о взыскании налога, решение N 28 от 31.08.2006г. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика и постановление N 28 от 31.08.2006г. о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика в части взыскания налогов, штрафа, пени по затратам на мобильную (за исключением международного роуминга), пейджинговой связи и Интернету, по подписке периодических печатных изданий, в части НДС по пластиковым карточкам, приобретенным у ООО "ДанКард Медиа", в части восстановления 400.000руб. налога на операции с ценными бумагами за 2003 г., в остальной части заявленных требований отказано.

В связи с тем, что судебные акты по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332 вступили в законную силу, определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008г. производство по настоящему делу было возобновлено.

УФНС России по г. Москве в материалы дела представлен расчет сумм налоговых санкций, с учетом вступивших в законную силу судебных актов по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332, согласно которому сумма налоговых санкций составила 248.245.821руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налогоплательщик согласился с расчетом УФНС России по г. Москве. При этом, ссылаясь на п.п. 3 п. 1 ст. 122, п. 3 ст. 114 НК РФ, общество просило уменьшить взыскиваемую сумму налоговых санкций до 120.000.000руб., поскольку организация находится в тяжелом финансовом положении, которое выражается в единоразовом перечислении в бюджет недоимки по налогам на общую сумму 606.800.948руб., в результате чего общество не имеет достаточного количества денежных средств для уплаты штрафов в заявленном размере. Также налогоплательщик указал, что допущенное им налоговое правонарушение не причинило ущерб государственным интересам, поскольку недоимка в размере 600.000.000руб. была уплачена в бюджет полностью, хоть и с опозданием. По мнению налогоплательщика, размер налагаемого штрафа не соответствует тяжести совершенного правонарушения и является несоразмерным, что ведет не к наказанию виновного лица, а к его фактической ликвидации. При этом налогоплательщик ссылается на то, что обществом предприняты все необходимые меры для погашения недоимки и уплаты в бюджет текущих налоговых платежей. Относительно штрафа по ст. 126 НК РФ за непредставление запрошенных документов к установленному сроку по требованию УФНС России по г. Москве, налогоплательщик указал на невозможность их изготовления и представления по причине значительного количества запрошенных документов.

Вместе с тем, исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, на которые ссылается налогоплательщик, не могут быть признаны смягчающими ответственность, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела N А40-64068/06-115-389 судами первой, апелляционной и кассационной инстанций на основе оценки представленных в материалы дела доказательств были установлены обстоятельства, свидетельствующие о применении налогоплательщиком схемы ухода от налогообложения (учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в новостройках; зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО "МИАН"; открытие счетов указанных организаций в одних и тех же кредитных учреждениях; использование в расчетах ЗАО "МИАН" и его зависимых организаций в основном зачетов взаимных требований; контроль ЗАО МИАН" за операциями по переуступке прав требования на получение квартир на всех этапах реализации путем участия в сделках, как от своего имени, так и в качестве своих контрагентов).

Зависимость и недобросовестность организаций, которые согласно документам являлись первоначальными владельцами прав на квартиры в строящихся домах, свидетельствует о том, что совершаемые ЗАО "МИАН" сделки по реализации прав собственности на квартиры заключались фактически с целью скрыть от налогообложения деятельность по реализации квартир физическим лицам.

Также при рассмотрении дела N А40-64068/06-115-389 судами установлено, что ЗАО "МИАН" не просто совершало все вышеперечисленные действия, а делало это умышленно, создавая необходимые условия для реализации спланированной схемы по уходу от налогообложения, о чем свидетельствуют установленная зависимость организаций - участников схемы расчетов и договорных взаимоотношений, и представленные в материалы дела доказательства: выписки, учредительные документы, договоры займа, банковские выписки, налоговая и бухгалтерская отчетность контрагентов, опросы физических лиц.

Кроме того, суды пришли к выводу об обоснованности доводов налогового органа относительно недобросовестного поведения ЗАО "МИАН" как в период, охваченный проверкой, так и непосредственно в период ее проведения, выразившегося, в том числе, в препятствовании нормальному ходу контрольных мероприятий. Обстоятельства, подтверждающие факт оказания налогоплательщиком противодействия осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки, установлены судами первой и апелляционной инстанций и отражены на стр. 32 абз. 1-5; стр. 33; стр. 34 абз. 1; стр. 35 абз. 1-5 решения Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007г., на стр. 23 абз. 4,5; стр. 24 абз. 1-8; стр. 25 абз. 1-8 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2007г. по делу N А40-64068/06-115-389 (т.90 л.д. 3-76). Судами также установлено и то обстоятельство, что запрашиваемые Управлением ФНС России по г. Москве документы представлены организацией не в полном объеме, необходимая информация по деятельности налогоплательщика была получена налоговым органом из материалов встречных проверок, от кредитных организаций, физических лиц. При этом запрашиваемые Управлением документы по требованиям о предоставлении документов предоставлялись ЗАО "МИАН" с нарушением сроков, установленных налоговым законодательством (период между датой вручения требований и датой получения налоговым органом документов по акту приема-передачи по 5 требованиям составил более 100 дней). Суды признали правомерным доводы Управления ФНС России по г. Москве по эпизоду, связанному с привлечением заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, за непредставление в установленные сроки документов по требованиям налогового органа. Все имеющиеся в материалах дела доказательства были оценены судами в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд апелляционной инстанции с учетом положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ считает, что обстоятельства, установленные вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москва по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332, опровергают доводы ЗАО "МИАН" о наличии у него обстоятельств, смягчающих ответственность.

В апелляционной жалобе ЗАО "МИАН" указывает, что Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2008г. по делу N А40-16298/08-78-46Б в отношении общества введена процедура наблюдения, в связи с чем, ссылаясь на абз. 1 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", налогоплательщик считает, что требования о взыскании с него налоговых санкций должны быть рассмотрены в рамках дела о банкротстве.

Указанные доводы налогоплательщика не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006г. N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве", требования о взыскании сумм налоговых санкций, в отношении которых установлен судебный порядок взыскания (пункт 7 статьи 114 НК РФ), включаются судом в реестр требований кредиторов по заявлению уполномоченного органа на основании вступившего в законную силу решения суда об их принудительном взыскании, вынесенного в порядке, определенном главой 26 АПК РФ.

Такое решение будет являться основанием для включения взыскиваемой суммы штрафа в реестр требований кредиторов должника.

Согласно п. 32 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, возбуждение дела о банкротстве не является основанием для рассмотрения дел о привлечении должника к административной ответственности за указанные правонарушения в процедуре, предусмотренной Законом о банкротстве для проверки обоснованности требований кредиторов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает неправомерными доводы ЗАО "МИАН" о том, что налоговые санкции оспариваемые в рамках настоящего спора должны быть рассмотрены в рамках дела о банкротстве.

При таких обстоятельствах, учитывая вступившие в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332, имеющие преюдициальное значение для настоящего спора, суд апелляционной инстанции считает, что требования УФНС России по г. Москве о взыскании с ЗАО "МИАН" налоговых санкций в размере 248.245.821руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Во взыскании остальной части налоговых санкций обоснованно отказано судом первой инстанции, поскольку согласно представленному расчету УФНС России по г. Москве и с учетом вступивших в законную силу судебных актов по делам N А40-64068/06-115-389, N А40-63624/06-116-332, сумма налоговых санкций составила 248.245.821руб.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2008г. по делу N А40-58209/06-87-300, с учетом определения об исправлении опечатки от 23.09.2008г., оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук В.И. Катунов