Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. N 09АП-14751/2008

г. Москва

Дело N А40-36753/08-110-293

"27" ноября 2008 г.

N 09АП-14751/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО НПФ "Нелжа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2008 года

по делу N А40-36753/08-110-293, принятое судьёй В.А. Хохловым

по иску ООО НПФ "Нелжа"

к Благотворительному Фонду "Спортивных программ "Новое поколение"

о взыскании 34 173 878 руб. 83 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Цыганков В.В. - решение от 11.08.2005, Карпусенко В.Б. - дов. от 21.02.2008

от ответчика: Кутиев В.Ш. - дов. N 334-1 от 19.11.2007

УСТАНОВИЛ:

ООО НПФ "Нелжа" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Благотворительного Фонда "Спортивных программ "Новое поколение" задолженности за выполненные работы в размере 34 173 878 руб. 83 коп.

Решением суда от 25.09.2008 по делу N А40-36753/08-110-293 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что работы, выполненные истцом по дополнительному соглашению N 5 на сумму 32 831 180 руб., не были согласованы с ответчиком, а также из того, что истец не доказал факт выполнения работ, предусмотренных сметой, на сумму 1 342 697 руб. 93 коп.

ООО НПФ "Нелжа", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчик своими действиями акцептовал дополнительное соглашение N 5, в связи с чем стоимость работ, выполненных истцом по этому соглашению, подлежит взысканию с него.

Также заявитель жалобы указывает, что работы на сумму 1 342 697 руб. 93 коп., предусмотренные сметой, были сданы ответчику и должны быть им оплачены.

По доводам, приведённым в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с письмом Председателя Попечительского Совета Благотворительного фонда спортивных программ "Новое Поколение" С.Б. Иванова в целях развития детско-юношеского спорта было запланировано и согласовано с Администрацией Тульской области для преподнесения в дар детям города Тулы строительство многофункционального спортивного зала.

При протокольном рассмотрении коммерческих предложений на проектирование и строительство Крытого универсального спортивного комплекса по адресу: г. Тула, ул. Металлургов-Бардина, конкурсная комиссия выбрала подрядчиком ООО "Научно-производственная фирма "Нелжа".

17.04.2007 между истцом и ответчиком был заключен договор на проектирование и строительство Крытого универсального спортивного комплекса в г. Тула.

По условиям договора и согласованной сторонами сметы стоимость работ составила 66 875 630 руб., срок окончания работ был определен сторонами до конца февраля 2008 года.

По счету N 93 от 14.05.2007 ответчик перечислил истцу аванс в размере 20 062 689 руб.

В течение срока действия договора подряда стороны подписали 4 дополнительных соглашения к договору подряда N 20 от 17.04.2007:

а) дополнительное соглашение N 1 от 26.05.2007 было согласовано истцом и ответчиком в связи с изменением банковских платежных реквизитов ООО НПФ "Нелжа";

б) дополнительное соглашение N 2 от 29.11.2007 было подписано в связи с увеличением объемов работ на сумму 2 610 850 руб.;

в) дополнительное соглашение N 3 от 30.11.2007 было подписано в связи с изменением (уменьшением) объемов работ на сумму 12 323 191 руб. 03 коп.

Из сметы были исключены внутренние работы по системам противопожарной защиты, отоплению и вентиляции, водоснабжению и канализации.

г) дополнительное соглашение N 4 от 17.12.2007 было согласовано в связи с изменением (уменьшением) объемов работ на сумму 6 000 000 руб.

Из сметы были исключены внутренние работы по Административно-бытовому корпусу (АКБ).

Заявляя исковые требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы, истец ссылается, в частности, на дополнительное соглашение N 5 к договору подряда N 20 от 17.04.2007.

Однако, в данном случае, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для взыскания стоимости работ, указанных в данном соглашении, не имеется.

Согласно ч. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В материалы дела истцом представлена копия дополнительного соглашения N 5 от 16.02.2008 к договору подряда N 20 от 17.04.2007.

При этом данное соглашение ответчиком не подписано.

Более того, их письма ответчика следует, что в адрес истца ответчиком направлялся вариант дополнительного соглашения N 5 на одном листе, тогда как представленный истцом вариант - на двух листах.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что работы, указанные в представленном истцом дополнительном соглашении N 5 от 16.02.2008, не были согласованы сторонами, и не принимались ответчиком, в связи с чем у истца отсутствуют основания для взыскания стоимости этих работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности в размере 32 831 180 руб. 90 коп., составляющих стоимость работ по дополнительному соглашению N 5.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика задолженности в размере 1 342 697 руб. 93 коп.

В обоснование требования в указанной сумме истец представил акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 7 от 20.03.2008, а также справку о стоимости выполненных работ и затрат N 7 (форма КС-3) от 20.03.2008 на сумму 1 342 697 руб. 93 коп.

Факт отправки указанных документов в адрес ответчика и их получение адресатом подтверждается представленными доказательствами, и не оспаривается ответчиком.

Указанные работы были предусмотрены договором и указаны в согласованной сторонами смете, но не оплачены ответчиком, что также им не оспаривается.

Согласно п. 7.2 договора подряда N 20 от 17.04.2007 заказчик обязуется принять выполненные и предъявленные подрядчиком к сдаче работы и подписать акты приемки выполненных работ в течение трех календарных дней с момента их получения либо направить подрядчику мотивированный отказ с указанием причин, препятствующих подписанию актов. В случае отсутствия мотивированного отказа работа считается принятой, и акты приемки выполненных работ считаются подписанными.

Таким образом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления ответчиком истцу мотивированного отказа от подписания акта N 7 от 20.03.2008, с учетом указанных положений договора, работы, указанные в данном акте, считаются принятыми ответчиком, в связи с чем подлежат оплате последним.

Учитывая изложенное, решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований в размере 1 342 697 руб. 93 коп. подлежит отмене.

При этом апелляционный суд учитывает, что договор подряда N 20 от 17.04.2007 на момент заключения ответчиком договоров с другими подрядными организациями на выполнение работ, порученных истцу, не был расторгнут, в связи с чем, а также в связи с принятием ответчиком работ по акту N 7 от 20.03.2008 согласно условиям договора, не может быть признан правомерным вывод суда первой инстанции в обоснование отказа в удовлетворении иска, о том, что истец не мог выполнять работы по указанному акту по причине выполнения их не истцом, а также по причине выполнения последующих работ до выполнения истцом работ согласно акту.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2008 года по делу N А40-36753/08-110-293 изменить.

В части отказа в удовлетворении исковых требований ООО НПФ "Нелжа" о взыскании денежных средств по оплате выполненных работ в сумме 1 342 697 руб. 93 коп. решение отменить.

Взыскать с Благотворительного Фонда "Спортивных программ "Новое поколение" в пользу ООО НПФ "Нелжа" денежные средства по оплате выполненных работ в сумме 1 342 697 руб. 93 коп., а также 3 929 руб. 02 коп. в возмещение расходов по госпошлине по иску.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Благотворительного Фонда "Спортивных программ "Новое поколение" в пользу ООО НПФ "Нелжа" 39 руб. 29 коп. в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан