Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 09АП-14828/2008

г. Москва

01.12.2008 г.

N 09АП-14828/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.12.08г.

Дело N А40-5759/08-108-23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кораблевой М.С., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2008г.

по делу N А40-5759/08-108-23, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Миракс- Сити"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании частично недействительным решения, об обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Николаева Н.С. по дов. N 52 от 17.07.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Маслова Е.С. по дов. от 28.03.2008г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Миракс -Сити" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения от 09.11.2007г. N 19-15-01/381 в части пункта 2 (уменьшения заявленной из бюджета к возмещению суммы 11.445.623руб.), пунктов 3.1 и 3.2 резолютивной части; а также об обязании возместить путем зачета НДС в размере 11.445.623руб.

Решением суда от 25.09.2008г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 12.07.2007г. представил в МИФНС России N 45 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС за август 2006 г., согласно которой общая сумма налоговых вычетов по НДС составляет 13.295.761руб.; сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составляет 11.678.597руб.

Решением МИФНС России N 45 по г. Москве от 09.11.2007г. N 19-15-01/381, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; уменьшена, заявленная к возмещению из бюджета сумма НДС в размере 11.678.597руб. за август 2006 г.; заявителю предложено уплатить суммы неуплаченного НДС за август 2006 г. в сумме 1.617.164руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что заявитель, выполняя функции заказчика-застройщика, не является инвестором и в связи с этим не имеет права на налоговый вычет, предусмотренный п. 5 ст. 171 НК РФ. По мнению налогового органа, у заявителя отсутствуют основания для применения налоговых вычетов, поскольку заявителем не представлены документы, подтверждающие, что он является инвестором. Проведенный инспекцией анализ финансово-хозяйственной деятельности общества показал, что деятельность общества в течение 2006 года и полугодия 2007 года была экономически неэффективной, а финансовое положение - полностью неустойчивым. Кроме того, общество является неплатежеспособным; построенный объект не был принят обществом на учет, что, по мнению инспекции, является основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика. Заявитель документально подтвердил свой статус как инвестора, в связи с чем правомерно применил налоговые вычеты по НДС.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Распоряжением Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити" принято решение о заключении с ЗАО "Миракс -Сити" договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" общей площадью 1,07 га, стоимостью 6.420.000 долларов США на условиях, установленных данным Распоряжением.

Распоряжением Правительства Москвы от 15.05.2003г. N 777-РП "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП", уточнены условия, установленные Распоряжением от 19.12.2002г. N 1993-РП при соблюдении которых заключается договор купли-продажи опциона (т. 1 л.д. 48-62). Данные изменения внесены также в договор купли-продажи опциона.

Земельный участок под строительство передан ЗАО "Миракс -Сити" в долгосрочную аренду для строительства и последующей эксплуатации многофункционального офисно -рекреационного комплекса на основании договора аренды земли N М-01-027431 от 29.09.2004г. (т. 1 л.д. 63-88). Срок действия договора пять лет.

Согласно указанным выше документам ЗАО "Миракс -Сити" рассматривалось Правительством г. Москвы в качестве инвестора, то есть лица, которое за свой счет или за счет привлеченных денежных средств осуществляет финансирование инвестиционного проекта.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" заказчиками могут быть инвесторы, а также любые лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта. На основании указанной нормы заявитель, являясь инвестором, с начала строительства самостоятельно осуществлял функции заказчика. По отношению к привлекаемым к финансированию инвесторам ЗАО "Миракс -Сити" выступало в качестве заказчика.

Факт того, что заявитель является инвестором, подтверждается: реестром инвесторов, а также условиями договоров с инвесторами, согласно которым третьи лица привлечены Обществом к финансированию не 100 процентов площадей офисно-рекреационного комплекса, а значительно менее 100 процентов; финансированием проекта за счет собственных денежных средств ЗАО "Миракс -Сити", а также денежных средств, поступивших ЗАО "Миракс -Сити" на основании кредитных договоров (договоров займа).

Указанное обстоятельство, в частности, подтверждается Кредитным соглашением N 1267 от 01.02.2005г. (т. 5 л.д. 97-118) с ОАО "Банк Внешней Торговли", а также справкой ОАО Банк ВТБ от 20.03.2008г. (т.9 л.д. 65), согласно которым денежные средства, полученные заявителем по данному кредитному соглашению, были израсходованы исключительно на финансирование строительства офисно -рекреационного комплекса.

Также в материалы дела была представлена бухгалтерская справка -расчет (т. 9 л.д. 98-99) долей инвесторов в общей площади комплекса по состоянию на 31.08.2006г., подтверждающая тот факт, что соинвесторы не финансируют реализацию инвестиционного проекта на 100 процентов.

В соответствии с решением Совета директоров ЗАО "Миракс -Сити" заявитель осуществляет финансирование 20 процентов от общего объема площадей офисно -рекреационного комплекса, и помещения, соответствующие доле общества в общем объеме площадей, после завершения строительства поступают в собственность ЗАО "Миракс -Сити" (протокол N 15/05-МС от 15.05.2006г. -т.1 л.д. 46-47).

Исходя из того, что заявитель наряду с третьими лицами являлся инвестором, на основании п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ общество применяло налоговый вычет по НДС, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к строительству, в размере 20 процентов.

Кроме того, заявитель применял налоговый вычет на основании п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ по НДС, предъявленным поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к деятельности общества как заказчика. Услуги заявителя как заказчика облагаются НДС, следовательно, он вправе уменьшать налоговую базу по НДС на суммы налога, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг).

Также заявитель на основании п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ по каждому налоговому периоду 2006 года включает в состав налоговых вычетов суммы НДС "переходного периода". Данная сумма рассчитана в январе 2006 года и является постоянной -1/12 часть от НДС, предъявляемого ЗАО "Миракс -Сити" к вычету за 2005 год в течение в 2006 года равными долями.

Налоговый орган указывает, что первоначально статус заявителя как инвестора не подтверждается Распоряжением Правительства г. Москвы N 1993-РП от 19.12.2002г. "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити". Указанное Распоряжение, по мнению инспекции, "не что иное, как права общества на опцион (уступку прав на будущую передачу прав) земельного участка для строительства".

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. Так, согласно п. 2.12 Распоряжения N 1993-РП от 19.12.2002г. на заявителя как на инвестора возлагается ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Аналогичные обязанности закреплены за заявителем как инвестором и в договоре купли -продаже опциона. Опцион был предоставлен заявителю именно как инвестору.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательств того, что заявитель в отношениях с Правительством г. Москвы был уполномочен осуществить реализацию инвестиционного проекта без предоставления ему права собственности на создаваемый объект после завершения строительства, налоговым органом не представлено. Соответственно, как правильно указал суд первой инстанции, именно заявитель, являясь инвестором, добровольно возложил на себе осуществление функций заказчика.

ЗАО "Миракс -Сити" подтвердило свой статус инвестора Протоколом Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006г. При этом в Протоколе отражено не намерение общества быть инвестором, как считает инспекция. В указанном Протоколе закреплено решение "самостоятельно финансировать строительство гостиницы "Хаятт" и офисных помещений, размещаемых в Комплексе общей площадью 84.417кв. м., что составляет 20% от общей площади Комплекса". При этом данное решение является ограничительным, т.е. заявитель определил минимальный процент площадей, которые после завершения строительства поступят в его собственность. В том случае, если на нераспределенные на данный момент площади ЗАО "Миракс -Сити" не привлечет соинвесторов -третьих лиц (по состоянию на 31.07.2008г. распределено только 59,5247% общей площади комплекса), в собственность общества поступит не 20% площадей комплекса "Федерация", а больше.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно: актами Правительства г. Москвы. При этом, предоставляя заявителю землю в аренду под строительство комплекса "Федерация", Правительство г. Москвы возложило на него как на инвестора ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Кроме того, статус инвестора общество подтверждает также примерами фактического финансирования строительства.

Доводы налогового органа о том, что в представленном по требованию N 19-15/5477 от 14.12.2006г. реестре инвесторов (т. 17 л.д. 58) заявитель не значится в списке инвесторов, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не свидетельствуют об отсутствии у заявителя статуса инвестора.

Форма реестра инвесторов законодательно не утверждена, поэтому заявитель вел данный реестр в произвольной форме для своих целей - сбор информации о количестве соинвестров и доле их инвестирования. Данные о себе заявитель не указал, поскольку ему известно о своем статусе инвестора и размере своей доли. Как пояснил заявитель, представляя реестр по первоначальному требованию, общество полагало, что налоговому органу известно о том, что ЗАО "Миракс -Сити" является инвестором с 20%-ой долей, т. к. подтверждающие документы (Распоряжение Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП и Протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006г.) были представленные ранее.

В представленном реестре на повторное требование N 19-13/1012 от 29.12.2006г. общество указало себя в списке инвесторов. ЗАО "Миракс -Сити" указало данные о себе. Однако, налоговым органом не приняты во внимание ни данные повторного реестра, ни представленные обществом по данному поводу пояснения.

Доводы налогового органа о том, что аудиторское заключение (т. 16 л.д. 1-4) подтверждает выполнение заявителем функций исключительно заказчика-застройщика, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку ни аудиторское заключение, ни пояснительная записка к годовой отчетности не являются доказательством отсутствия у заявителя статуса инвестора, так как указанный статус возникает на основании закона, а не на основании вывода проверяющих, целью которых является выражение мнения о достоверности финансовой отчетности проверяемого лица.

Согласно п. 4 ст. 1 Федерального закона от 07.08.2001г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности в РФ" аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством РФ уполномоченными органами государственной власти.

На стр. 21 Пояснительной записки (т. 16 л.д. 40) отмечено, что основными событиями после отчетной даты общество считает Решение Совета директоров о выделении собственной доли в строительном объекте в размере 20% общей площади, что составляет 20% * 422.083 = 84.417кв. м. и реализацию права на вычет НДС по собственным затратам на строительство объекта.

Ссылки инспекции на то, что заявитель из общей суммы 2.475.220.000руб. освоил на строительство объекта 1.756.286.038руб. и продолжал осваивать в 2006 -2007г.г. 31.570.495.000руб. по заключенным контрактам с инвесторами, являются несостоятельными, поскольку налоговый орган не указывает, на основании каких документов произведены данные расчеты, каким образом получилась сумма 31.570.495.000руб., при том, что как пояснил заявитель, само общество подобными данными не располагает.

Таким образом, указанные доводы инспекции документально не подтверждены.

Ссылки налогового органа на ответ ОАО "Банк ВТБ" от 22.11.2006г. N 1223/111400 (т. 17 л.д. 65) и на то, что в инвестиционных договорах общество указано как заказчик-застройщик, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о том, что заявитель является заказчиком.

Действительно, заявитель не отрицает факт того, что выступает заказчиком-застройщиком для третьих лиц, в том числе и для ОАО "Банк ВТБ", при реализации инвестиционного проекта по созданию комплекса "Федерация". Ответ ОАО "Банк ВТБ" относительно того, что ЗАО "Миракс -Сити" выступает по отношению к банку заказчиком, является верным, однако из ответа ОАО "Банк ВТБ" не следует, что общество выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. Более того, ОАО "Банк ВТБ" прямо указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Осуществление функций заказчика-застройщика не может препятствовать заявителю к совмещению данной функции с функцией другого субъекта инвестиционной деятельности -инвестора. В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Налоговая инспекция не представила доказательств наличия договоров и (или) государственных контрактов, прямо исключающих возможность для заявителя совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Договоры, заключенные заявителем с соинвесторами, не содержат и не должны содержать информации относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является еще и инвестором. Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и ЗАО "Миракс -Сити" - заказчика, в связи с чем в тексте договоров отсутствует информация, касающаяся остальных инвесторов.

Однако, отсутствие в любом из договоров инвестирования информации обо всех прочих инвесторах, не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что ЗАО "Миракс -Сити" не является инвестором с 20%-ой долей или, к примеру, ОАО "Банк ВТБ" не является инвестором с 14,39473%-ой долей.

По мнению налогового органа, договоры, заключенные с инвесторами - третьими лицами, подтверждают, что заявитель является заказчиком, при этом инспекция ссылается на п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. На основании указанной нормы инспекция считает, что права заявителя на строящийся объект ограничены временными рамками - на период строительства комплекса "Федерация".

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы налогового органа несостоятельными, поскольку согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ заказчики -уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Из данного определения следует, что именно инвестор привлекает заказчика для реализации инвестиционного проекта.

Для того чтобы заказчик мог реализовать инвестиционный проект, он наделяется теми правами, которые перечислены в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ.

Таким образом, заказчик до того момента как инвестор уполномочит его осуществлять реализацию инвестиционного проекта не имеет никаких прав (в том числе и тех которые обозначены в п. 3 ст. 4) на капитальные вложения.

Из текста договоров инвестирования, на содержание которых ссылается инспекция, следует вывод, что ЗАО "Миракс -Сити" имело права на строящийся комплекс до заключения договоров с соинвесторами. Так, пункт 2.2.6. договора инвестирования N 07/БФ от 13.04.2006г. (т.9 л.д.24-64), заключенного с ОАО "Банк ВТБ", устанавливает "на дату подписания договора застройщик имеет ничем не ограниченные права на помещения, которые никому не переуступлены или отчуждены каким-либо образом, не заложены .... и не обременены каким-либо образом в пользу третьих лиц, в споре и под арестом не состоят, на них не переданы какие-либо права, включая права, аналогичные правам инвестора по настоящему договору, третьим лицам".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что из содержания договоров, заключенных с соинвесторами, следует, что права ЗАО "Миракс -Сити" на строящийся объект возникли не в момент подписания договора с соинвестором; эти права общество имело изначально как инвестор.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о не представлении заявителем документов по требованиям N 19-12/01854 от 31.01.2008г., N 19-12/023433 от 08.04.2008г., N 19-12/023511 от 17.04.2008г., поскольку как следует из материалов дела, все указанные требования были направлены обществу после завершения камеральной налоговой проверки и вынесения решения (решение датировано 09.11.2007г.) На все требования, полученные обществом во время проведения камеральной проверки, были представлены истребуемые документы и пояснения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что выполнение или невыполнение требований, полученных заявителем после завершения мероприятий налогового контроля, не может являться доказательством правомерности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения.

Также являются несостоятельными ссылки инспекции на непредставление заявителем документов по требованию N 19-13/105444 от 05.10.2007г., поскольку заявитель представил в материалы дела доказательства предоставления ответа б/н от 24.10.2007г. и истребованных документов по указанному требованию.

Касательно требования N 19-12/105443 от 05.10.2007г. (т. 17, л.д. 64-66) заявитель пояснил, что объяснения были даны в устной форме лично главным бухгалтером ЗАО "Миракс -Сити" Поповой Н.В. инспектору, проводившему камеральную проверку Казимову Э.Ф.

Доводы налогового органа о том, что заявитель не подтвердил факт ведения раздельного учета, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку право на применение налоговых вычетов по НДС не поставлено в зависимость от ведения раздельного учета. Статьей 166 НК РФ не предусмотрено ведение раздельного учета в случае выполнения налогоплательщиком функций инвестора и функций заказчика-застройщика.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным отказ инспекции в применении заявителем налоговых вычетов ввиду отсутствия раздельного учета, как противоречащий положениям ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ.

Доводы инспекции о расхождениях сумм в книге покупок, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в результате технической ошибки в книгу покупок за август 2006 г. ошибочно были включены следующие сторнировочные записи, обозначенные в книге покупок без порядковой нумерации, вследствие чего ошибочно уменьшен НДС в итоговых записях книги покупок за август 2006 года на сумму 303.787,44руб. по следующим счетам-фактурам: N 86 от 27.07.05г. на сумму 67.959,54руб., в том числе НДС 10.366,71руб.; N 92 от 24.08.06г. на сумму 16.056,59руб., в том числе НДС 2.449,31руб.; N 162 от 23.08.06г. на сумму 95.155,55руб., в том числе НДС 14.515,25руб.; N 163 от 23.08.06г. на сумму 1.268.420,10руб., в том числе НДС 193.487,81руб.; N 539 от 31.08.05г. на сумму 211.456руб., в том числе НДС 32.256руб.; N 164 от 23.08.06г. на сумму 130.531,08руб., в том числе НДС 19.911,52руб.; N 165 от 23.08.06г. на сумму 201.916,62руб., в том числе НДС 30.800,84руб.

Заявителем представлены пояснения с подтверждающими документами в материалы дела 16 июня 2008 года (т. 15 л.д. 92-107).

Также не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о расхождениях в книге покупок, поскольку инспекция не указывает какие конкретно расхождения установлены.

Инспекция указывает, что заявитель во время проведения камеральной проверки не представил счета-фактуры полученные от Московской восточной таможни: N 350 от 17.08.06г. на сумму 516.646,83руб., в том числе НДС 85.674,94руб.; N 351 от 17.08.06г. на сумму 1.006.791,41руб., в том числе НДС 153.578,35руб.; N 393 от 25.08.06г. на сумму 921.078,70руб., в том числе НДС 140.503,53руб.

Вместе с тем, указанные счета-фактуры были представлены заявителем в налоговый орган для камеральной проверки с уточненной налоговой декларацией и книгой покупок, данные счета-фактуры отражены в книге покупок за август 2006 года. В ходе проведения камеральной проверки налоговым органом в нарушение положений ст. 88 НК РФ указанные счета -фактуры не истребовались, требование о предоставлении данных документов не выставлялось.

Кроме того, обжалуемое решение налогового органа не содержит в качестве основания для отказа в применении налоговых вычетов не представление заявителем счетов -фактур.

В отношении довода инспекции об указании в книге покупок счетов-фактур без номера и даты, заявитель пояснил, что в связи с отсутствием возможности представить оригиналы счетов-фактур: б/н от 30.08.06г. на сумму 193.294,42руб., в т.ч. НДС 29.485,59руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 39.919,40руб., в т.ч. НДС 6.089,40руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 18.360,19руб., в т.ч. НДС 2.800,71руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 30.523,50руб., в т.ч. НДС 4.656,13руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 86.782,50руб., в т.ч. НДС 13.238,01руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 102.005,10руб., в т.ч. НДС 15.560,10руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 537.000,02руб., в т.ч. НДС 81.915,26руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 17.705,66руб., в т.ч. НДС 2.700,86руб.; б/н от 30.08.06г. на сумму 501.684,01руб., в т.ч. НДС 76.528,07руб. ЗАО "Миракс -Сити" не имеет возможности подтвердить правомерность применения вычета НДС по текущей деятельности общества, выполняющего функции заказчика-застройщика, вследствие чего заявлением от 21.07.2008г. (т. 17 л.д. 65) заявитель уменьшил свои требования. Судом первой инстанции принято уменьшение требований (протокол судебного заседания от 21.07.2008г. т. 17 л.д. 64).

Счет-фактура б/н от 31.08.2006г. поставщика ООО "Инновационные строительные технологии" на сумму 500.000руб., в том числе НДС 15.254,24руб. был представлен заявителем при проведении камеральной проверки по уточненной декларации за август 2006 г., заявитель повторно представил в материалы дела копию данного документа.

Доводы налогового органа об отражении в книге покупок за август 2006 года счетов-фактур с датой, но без номера, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные счета-фактуры были представлены поставщиками работ и услуг, заявитель не может нести ответственность за правильность оформления документов третьими лицами.

Не могут быть приняты во внимание доводы инспекции об отражении в книге продаж за август 2006 г. в дополнительном листе N 1 счет -фактуры N М 481 от 31.08.2006г. Как правильно установлено судом первой инстанции, в связи с тем, что в июле 2007 года заявителем был произведен пересчет услуг от выполнения функций заказчика-застройщика за периоды с января 2006 года по июнь 2007 года, первая запись в дополнительном листе N 1 книги продаж по счету-фактуре N М 481 от 31.08.2006г. на сумму "- 7.692.151,96руб.", в том числе НДС "- 1.173.379,11руб.", является сторнировочной (уменьшающей излишне начисленную выручку, в том числе НДС) по счету-фактуре N 395 от 31.08.2006г., отраженной в первоначальной книге продаж, составленным 10.07.2006г. Вторая запись в дополнительном листе N 1 книги продаж по счету-фактуре N М 481 от 31.08.2006г. на сумму "+5.391.999,39руб.", в том числе НДС "822.508,38руб." является окончательной по выручке заказчика-застройщика, в том числе НДС. В связи с тем, что Заявитель совмещает функции инвестора и заказчика-застройщика, он имеет право на ежемесячное возмещение налога на добавленную стоимость, предъявленного заказчиком в части своей доли в размере 20%, поэтому были произведены соответствующие корректировки, которые нашли отражение в дополнительном листе книги покупок (первая запись является сторнировочной, вторая запись является окончательной). Указанные счета-фактуры были представлены заявителем в инспекцию при проведении камеральной проверки в комплекте документов. В отношении перерасчета услуг заказчика-застройщика и отражения его в учете главным бухгалтером ЗАО "Миракс -Сити" были представлены письменные и устные пояснения по выставленным требованиям, которые были приняты налоговым органом, что подтверждается отсутствием данного замечания в акте камеральной проверки и решении налогового органа по исчислению налоговой базы, исчисленной с реализации за август 2006 года.

Обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы инспекции об отражении суммы НДС за август 2006 года в строке 190 и 280 без разбивки.

Сумма НДС за август 2006 года отражена по строке 190 и строке 280 ввиду того, что налоговой декларацией не предусмотрены строки для заполнения налога по следующей структуре вычета: НДС переходного периода в размере 1/12 от непринятого к вычету НДС на 01.01.2006г.; НДС, предъявленный к вычету за август 2006 г. в части 20%-ой доли ЗАО "Миракс -Сити" как инвестора; НДС, по текущей деятельности за август 2006 г. ЗАО "Миракс -Сити", выполняющего функции Заказчика-Застройщика.

Доводы инспекции о необходимости представления копий платежных поручений, подтверждающих уплату НДС, предъявленного подрядными организациями в течении 2005 г., как на необходимое условие для применения вычета НДС, не могут быть приняты во внимание, поскольку обжалуемое решение налогового органа не содержит таких оснований для отказа в применении налогового вычета. 1/12 суммы НДС, предъявляемая ЗАО "Миракс -Сити" к вычету за 2005 год, оплачена, что подтверждается копиями платежных поручений, представленных заявителем в материалы дела (т.21-22, т.25-26).

Обществом были представлены в инспекцию при проведении камеральной проверки Приложения N 6 "Договорная Цена Поставки", N 7 "Договорная Цена Работ", N 8 График платежей к Договору N 438 от 24.09.2005г. (т. 14 л.д. 1-62), заключенным между ЗАО "Миракс -Сити" и Шеньянг Юанда Алюминиум, что подтверждается представленными требованиями инспекции и ответами заявителя с описью прилагаемых документов.

Доводы налогового органа о том, что отсутствие отдельных реквизитов в Приложениях N 7, N 8 к договору 366 от 19.05.2005г. (т. 14 л.д. 64-99), а также непредставление заявителем Приложения N3 (проекты актов) к договору N 417 от 25.07.2005г. (т. 15 л.д. 1-26), свидетельствуют о невозможности подтвердить тот факт, что оплата связана непосредственно со строительством, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в нарушение п. 6 ст. 108 НК РФ инспекция не приводит доказательств, свидетельствующих, что собственные средства ЗАО "Миракс -Сити" направляло не на строительство, а на какие-либо иные цели.

Представленные документы с пояснением относительно статуса инвестора (т. 11 л.д. 49-51), подтверждают финансирование строительства комплекса за счет собственных средств общества.

Налоговый орган указывает на то, что выявлены расхождения в выписках с расчетного счета, которые представило общество и которые представил банк (ОАО "Банк ВТБ"). Вместе с тем, инспекция не указывает, какие именно расхождения выявлены, на какие суммы. Отсутствует ссылка на даты, когда выявлены расхождения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает указанные доводы инспекции не обоснованными.

Доводы налогового органа о том, что право на налоговый вычет НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку положения абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ (на которые ссылается инспекция) применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 172 НК РФ. Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 НК РФ.

Кроме того, п. 5 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ. Таким образом, п. 5 ст. 172 НК РФ прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Таким образом, доводы инспекции о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств противоречит п. 5 ст. 172 НК РФ и не может служить основанием для отказа обществу в праве применения налогового вычета по НДС.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа об отсутствии у заявителя лицензии на строительство, поскольку инспекция не объясняет, каким образом прекращение действия лицензии (т. 2 л.д. 49-50) после 15.05.2008г. влияет на возможность применения налоговых вычетов по НДС в августе 2006 года.

По мнению налогового органа, представленные заявителем примеры финансирования строительства не позволяют подтвердить, что оплата связана непосредственно со строительством.

Вместе с тем, указанные доводы налогового органа являются несостоятельными. Так, для финансирования строительства объекта инвестирования общество заключило с ОАО "Банк ВТБ" кредитное соглашение N 1267 от 01.02.2005г. (далее -Соглашение). По договоренности сторон Соглашение устанавливает порядок предоставление кредитов в рамках открытой кредитной линии, а также порядок взаимоотношений сторон по осуществлению банковского контроля за предоставленной кредитной линией (п. 2.3 Соглашения).

Цель предоставления кредитов - финансирование затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити". Данное обстоятельство подтверждается контролируемыми со стороны банка расходами на строительство, а также справкой ОАО "Банк ВТБ" от 20.03.2008г. N 603/201300.

Целевое использование денежных средств контролировалось со стороны банка путем предоставления очередного транша только после предоставления заявителем определенных документов, связанных со строительством (п. 10.6.2.22 Соглашения), а именно: копии актов выполненных и принятых работ (форма КС-2); копии справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Допускалось также использование денежных средств, предоставленных заявителю по Соглашению, и на оплату авансов. При этом для получения транша под данные цели в банк требовалось представить: копии договоров; копии счетов-фактур.

Без предоставления указанных выше документов ОАО "Банк ВТБ" не исполняло поручение общества на использование кредитной линии.

Таким образом, ОАО "Банк ВТБ" осуществляло контроль за целевым расходованием денежных средств, предоставленных заявителю на финансирование строительства. При этом фактов нецелевого использования денежных средств выявлено не было.

Кроме того, справкой от 20.03.2008г. N 603/201300 ОАО Банк ВТБ подтверждает, что в рамках кредитного соглашения N 1267 от 01.02.2005г., заключенного между ОАО Банк ВТБ и ЗАО "Миракс -Сити", кредитные средства были предоставлены на цели финансирования затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити", расположенного по адресу: г. Москва, Международный деловой центр "Москва-Сити", участок 13.

Факт расходования денежных средств, полученных заявителем по Соглашению на строительство, подтверждают и первичные документы.

Как указывает сама инспекция средства, полученные при увеличении уставного капитала, были израсходованы обществом на возврат денежных средств по расторгнутым договорам инвестирования.

При этом инспекция не оспаривает, что средства, полученные по данным договорам инвестирования, ранее были израсходованы на строительство комплекса "Федерация". Следовательно, в общем, средства были израсходованы исключительно на строительство комплекса "Федерация".

Таким образом, суд апелляционной инстанции, считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель осуществлял финансирование строительства за счет денежных средств, привлеченных по кредитному соглашению с ОАО "Банк ВТБ", что подтверждает статус общества как инвестора.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на необходимость составления сводного счета -фактуры, поскольку ни глава 21 НК РФ, ни Минфин России не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика -застройщика и инвестора, сводного счета -фактуры самому себе.

Не принимаются судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о представлении заявителем в налоговый орган реестра счетов-фактур по работам (услугам), принятым от подрядчиков по капитальному строительству за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г., в котором отсутствуют сведения по следующим документам: счет-фактура от 27.09.05г. N 179 поставщика "Башня Федераций в Москве" на сумму 2.021.078,04руб.; счет-фактура от 17.03.05г. N 25 поставщика "Башня Федераций в Москве на сумму 1.621.851,00руб.; счет-фактура от 10.08.05г. N 2/1421 поставщика ФГУП "НИЦ "Строительство" на сумму 625.000,00руб.; счет-фактура от 30.12.05г. N 1600 поставщика "НИИСФ-НИИ Строительной физики" на сумму 168.750,00руб.; счет-фактура от 21.03.05г. N 21 поставщика "Строймонтаж -Высотные Здания" на сумму 129.750.696,96руб.; счет-фактура от 31.08.05г.. N 121 поставщика "Строймонтаж -Высотные Здания" на сумму 3.584.464,15руб.

Сведения по указанным счетам-фактурам были представлены в налоговый орган для камеральной проверки с уточненной налоговой декларацией и книгой покупок, данные счета-фактуры отражены в представленном налоговому органу реестре счетов-фактур по работам (услугам), принятым от подрядчиков по капитальному строительству за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. с неправильными реквизитами вследствие технической ошибки. Актом сверки, составленным 11.11.2008г. представителем МИФНС РФ N 45 и представителем ЗАО "Миракс -Сити" данный факт подтвержден.

Доводы налогового органа о том, что деятельность общества была экономически неэффективной, финансовое положение - полностью неустойчивым, а само общество - неплатежеспособным, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы основаны на проведенном инспекцией анализе финансово-хозяйственной деятельности общества за 9 месяцев 2007 года, в то время как в настоящем деле рассматривается налоговый период -август 2006 г.

Как указывает налоговый орган указанный анализ проведен на основании: приказа Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 23.01.2001г. N 16 "Об утверждении методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций"; распоряжения Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 12.08.1994г. N 31-Р "Об утверждении методических положений по оценке финансового положения предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса"; письма Министерства экономики РФ от 16.09.1993г. N АШ-598/6-210 "О разработке процедуры санации, реорганизации и прекращения деятельности несостоятельных организаций"; приказа Министерства экономики РФ от 01.10.1997г. N 118 "Об утверждении методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций).

При этом налоговый орган ни в обжалуемом решении, ни в апелляционной жалобе не указывает каким образом финансовое положение заявителя может влиять на его право применять налоговый вычет по НДС. Ни статья 172 НК РФ, ни иные нормы налогового законодательства не предусматривают в качестве условий применения налогового вычета стабильно финансовое состояние налогоплательщика.

Кроме того, методика анализа, основанная исключительно на коэффициентном подходе, не может считаться полной и достоверной, поскольку финансовый анализ хозяйственной деятельности организации является комплексной процедурой, учитывающей множество факторов в тесной связи с экономическим содержанием, стоящим за показателями финансовой отчетности.

Таким образом, результаты проведенного налоговой инспекции анализа не могут служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, в августе 2006 года заявитель приобретал товары (работы, услуги), непосредственно относящиеся к строительству офисно -рекреационного комплекса.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства. Данная норма применяется, в том числе, и в отношении налогоплательщиков, выступающих в качестве инвесторов инвестиционных проектов. В связи с этим, а также учитывая тот факт, что общество является инвестором, общество вправе в соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ применять налоговый вычет по суммам НДС, предъявленным обществу подрядными организациями.

Порядок применения указанных вычетов регулируется нормами п. 5 ст. 172 НК РФ, согласно которому, данные вычеты производятся в порядке, установленном п. 1, 2 ст. 172 НК РФ, а именно: приобретенный товар (работа, услуга) должен быть принят на учет; счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Для подтверждения правомерности применения обществом вычетов по суммам НДС, предъявленным в августе 2006 года налогоплательщику (в доле 20%) поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства, заявителем представлены в материалы дела счета -фактуры (номера, даты и суммы приведены в решении суда первой инстанции).

Судом апелляционной инстанции исследованы указанные счета -фактуры и установлено их соответствие требованиям ст. 169 НК РФ, что налоговым органом не оспаривается.

Факт принятия к учету товара (работ, услуг) подтверждается соответствующими актами выполненных работ. Поскольку заявитель совмещает функции инвестора и заказчика-застройщика соответственно товары (работы, услуги) приняты обществом на учет в той доле, которая приходится на ЗАО "Миракс -Сити" как на инвестора.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, в связи с чем общество правомерно предъявило НДС к вычету в размере 8.450.044,34руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель правомерно предъявил к вычету 1/12 часть суммы налога, предъявленной налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) за период с 01.01.2005г. по 01.01.2006г., в размере 3.171.828,07руб.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005г. "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах", суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Таким образом, для применения указанного вычета необходимо соблюдение следующих условий: приобретенный товар (работы, услуги) должен быть принят на учет; счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; товар (работы, услуги) должны быть оплачены.

Факт принятия к учету товара (работ, услуг) подтверждается соответствующими первичными документами (актами выполненных работ, услуг, справками, товарными накладными).

Для подтверждения правомерности применения указанного выше налогового вычета, заявителем представлены счета-фактуры (номера, даты и суммы приведены в решении суда первой инстанции).

Исследовав и оценив указанные счета -фактуры, суд апелляционной инстанции считает, что они соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Товар (работы, услуги), по которым общество заявляет вычет, оплачен, что подтверждается платежными поручениями.

При этом налоговая инспекция не оспаривает правильность расчета 1/12 части от сумм НДС, указанных выше, а также полноту и правильность оформления первичных документов - актов выполненных работ, услуг, справок, товарных накладных и счетов-фактур.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о правомерности предъявления заявителем к вычету 1/12 части суммы налога, предъявленной налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) за период с 01.01.2005г. по 01.01.2006г., в размере 3.171.827,86руб. Заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные действующим законодательством, для применения указанных налоговых вычетов.

Что касается налогового вычета по НДС, предъявленному заявителю поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в августе 2006 года, в размере в размере 1.440.915,00руб., то для его применения согласно п. 1 ст. 172 НК РФ необходимо соблюдение следующих условий: приобретенный товар (работы, услуги) должен быть принят на учет; счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Товар (работы, услуги) приняты на учет, что подтверждается представленными первичными документами. Поскольку в данном случае затраты направлены на осуществление текущей деятельности общества, вычету подлежат суммы налога, предъявленные ЗАО "Миракс -Сити" поставщиками, в полном объеме.

Налоговая инспекция не оспаривает правильность и полноту оформления первичных документов.

Для подтверждения правомерности применения указанного налогового вычета заявителем представлены счета -фактуры (номера, даты и суммы приведены в решении суда первой инстанции).

Исследовав и оценив указанные счета -фактуры, суд апелляционной инстанции считает, что они оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Налоговым органом указанное обстоятельство не оспаривается.

Приобретенные товары (работы, услуги) использовались в операциях общества как заказчика, которые в каждом налоговом периоде облагались НДС, что следует из представленной в материалы дела налоговой декларации по НДС за август 2006 года.

Отказывая в применении налоговых вычетов данной категории, налоговая инспекция не приняла во внимание то обстоятельство, что общество каждый налоговый период начисляло налог на добавленную стоимость по своим операциям, осуществленным в качестве заказчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность представленных доказательств свидетельствует о правомерности предъявления заявителем к вычету НДС в размере 1.440.915,00руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, поскольку нарушает права и законные интересы налогоплательщика. В связи с этим требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. В связи с этим являются несостоятельными доводы инспекции о неправомерности возложения на нее обязанности по уплате госпошлины по иску в пользу заявителя. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России N 45 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2008г. по делу N А40-5759/08-108-23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Е.А. Птанская М.С. Кораблева