Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 09АП-14603/2008

г. Москва

01.12.2008 г.

N А40-30626/08-115-65

Резолютивная часть постановления объявлена 27.11.2008.

Полный текст постановления изготовлен 01.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сафроновой М.С.,

судей Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2008, принятое судьей Шевелевой Л.А., по делу N А40-30626/08-115-65 по заявлению ООО "Торговый дом "Крона" о признании недействительным решения,

при участии

представителя заявителя - не явился, извещен,

представителя заинтересованного лица Филистович Ю.В. по дов. от 27.12.2007 N 05-05/072124,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2008 удовлетворены требования ООО "Торговый дом "Крона" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 23 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 06.05.2008 N 7708 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требований, указывая на недоказанность налогоплательщиком факта экспорта товара, направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился. Направленное обществу по адресу г. Москва, ул. Жуковского, 9 определение о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству возвратилось в суд с отметкой "организация по данному адресу не найдена".

Согласно решению N 3 участника ООО "ТД "Крона" от 18.02.2008 указанный адрес является новым местом нахождения организации (т.1, л.д. 7). Данное решение предусматривало регистрацию изменений в установленном законодательством порядке.

При решении вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие заявителя судом апелляционной инстанции был принят во внимание, кроме того, факт неуведомления организации по адресу, указанному в заявлении общества при обращении в суд: г. Москва, Егорьевский пр., 1 (т. 1, л.д. 3).

При этом судом учтено, что налоговым органом 21.02.2008 составлен акт установления местонахождения органов управления юридического лица в помещении по данному адресу (т. 2, л.д. 56-62). Согласно данному акту по адресу г. Москва, Егорьевский проезд, д. 1 представители ООО "ТД "Крона", документы, оборудование организации не обнаружены, собственником помещения является ООО "Интерсолар-30", генеральный директор которого Недосекин А.Ю. пояснил, что ООО "Интерсолар-30" является владельцем земельного участка по данному адресу, договорных отношений с ООО "ТД "Крона" не имеет и не имело ранее.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что надлежащим образом уведомил заявителя о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по доводам, в ней изложенным.

Законность и обоснованность принятого по делу решения Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в порядке статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Изучив материалы дела, выслушав представителя инспекции, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной налогоплательщиком налоговой декларации за октябрь 2007 г. и приложенных к ней документов. По результатам проверки инспекцией составлен акт от 31.03.2008 N 4766/13 (т. 1, л.д. 57-68), на который налогоплательщиком принесены возражения от 08.04.2008, и вынесено решение от 06.05.2008 N 7708.

Данным решением обществу отказано в применении налоговой ставки 0 процентов по реализации товаров на экспорт в сумме 9 715 377 руб., начислен НДС по неподтвержденному экспорту в сумме 1 748 767, 86 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в результатае занижения налоговой базы в сумме 469 381, 68 руб. (т. 1, л.д. 9-20).

Арбитражный апелляционный суд считает, что изложенные в решении налогового органа выводы обоснованны, а потому вынесенное им решение является законным и судом первой инстанции неправомерно признано недействительным.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием к его вынесению явились выводы о непредставлении налогоплательщиком документов в соответствии со ст. 165 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает эти доводы инспекции соответствующими материалам дела.

Согласно материалам дела в июне-июле 2007 г. заявитель осуществил отгрузку на экспорт круглых хвойных пород и обрезного пиломатериала хвойных пород на основании контрактов с Эрлянской торговой компанией о/о "Цзинь Тай".

По результатам совершения экспортных операций налогоплательщиком в налоговый орган представлен контракт от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03 на сумму 2 553 000 долларов США с приложением N 1 (спецификацией), контракт от 07.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-177-03 на сумму 6 150 000 долларов США с приложением N 1 (спецификацией), копии паспортов сделок от 14.03.2007 N 07030002/3064/0000/1/0 и N 07030001/3064/0000/1/0 на сумму 6 150 000 долларов США каждый, копии грузовых таможенных деклараций, железнодорожных накладных, свифт-послания, мемориальные ордера, уведомления и выписки банка.

Представленные налогоплательщиком контракты составлены в г. Улан-Удэ, а паспорта сделок на сумму 6 150 000 долларов США - в ОАО "СВЕДБАНК" (г. Москва).

К контракту от 07.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-177-03 представлена спецификация, в которой указаны лесоматериалы круглые хвойных пород, сосна, лиственница, кедр 100 % на сумму 3 750 000 долларов США и пиломатериал обрезной хвойных пород: сосна, лиственница на сумму 2 400 000 долларов США, всего - 6 150 000 долларов США;

К контракту от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03 представлена спецификация, в которой указаны лесоматериалы круглые хвойных пород, сосна, лиственница, кедр 100 % на сумму 1 428 000 долларов США и пиломатериал обрезной хвойных пород: сосна, лиственница на сумму 1 125 000 долларов США, всего - 2 553 000 долларов США.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля из филиала ОАО "Внешторгбанк", г. Улан-Удэ инспекцией получены паспорта сделок от 01.02.2007 N 07020001/1000/0056/1/0 и переоформленный паспорт сделки от 14.02.2007 на контракт от 07.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-177-03 на сумму 2 553 000 долларов США, а также паспорт сделки от 01.02.2007 и переоформленный от 14.02.2007 на контракт от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03 на сумму 2 553 000 долларов США.

По требованию инспекции ОАО "СВЕДБАНК" представлены паспорт сделки от 14.03.2007 N 07030001/3064/0000/1/0 по контракту от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03, копия этого контракта с суммой 6 150 000 доллара США, а также паспорт сделки от 14.03.2007 N 07030002/3064/0000/1/0 на контракт от 07.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-177-03, а также приложение N 1 к контрактам на сумму 6 150 000 доллара США.

Таким образом, заявителем представлено 2 контракта на разные суммы, составленные в г. Улан-Удэ, паспорта, оформленные в ОАО "СВЕДБАНК" на суммы контрактов 6 150 000 долларов США, паспорта сделок, оформленные в филиале ОАО "Внешторгбанк" в г. Улан-Удэ на суммы контрактов 2 553 000 долларов США, не представлены.

Представленный налогоплательщиком в инспекцию контракт от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03 не идентичен контракту, представленному инспекции ОАО "СВЕДБАНК", поскольку указанная в них стоимость различна: 2 553 000 долларов США и 6 150 000 долларов США соответственно.

Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле", Инструкции ЦБ РФ от 15.06.2004 N 117-И предусмотрено оформление по каждому контракту одного паспорта сделки в одном банке.

Арбитражный апелляционный суд считает, что установленные налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства не подтверждают этот довод заявителя.

Как следует из материалов дела, на акт налоговой проверки налогоплательщиком принесены возражения, согласно которым необходимость оформления нового контракта с идентичным номером вызвана, в частности, прекращением банковских операций в ОАО "СВЕДБАНК" с августа 2007 г., а также для упрощения работы по получению сертификатов на ввоз лесоматериалов в КНР. Однако налоговый орган установил, что общество не прекращало ведения банковских операций в ОАО "СВЕДБАНК", осуществляло их с момента открытия счета в данном банке 09.03.2007 по день вынесения решения налоговым органом.

Вместе с тем в письменных дополнениях, представленным в материалы дела (т. 1, л.д. 24-30), заявитель пояснил, что общество оформило 4 контракта с паспортами сделок и имеющиеся контракты являются различными.

Возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки не приняты налоговым органом. По мнению арбитражного апелляционного суда, инспекция обоснованно исходила из совокупности обстоятельств, установленных в ходе проведения налоговой проверки, используя при этом результаты налоговых проверок по иным налоговым периодам по аналогичным хозяйственным операциям (т. 2, л.д. 105-132).

Так, инспекцией учтено, что в возражениях на акт камеральной налоговой проверки по налоговому периоду сентябрь 2007 г. наличие расхождений между контрактами организация объяснила тем, что уже после заключения контрактов и оформления паспортов сделок сторонами внесены изменения относительно его стоимости с 6 150 000 долларов США до 2 553 000 долларов США. Эти возражения оценивались Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении дела N А40-19251/08-140-60 по заявлению общества по этому налоговому периоду. При этом налогоплательщиком суду даны пояснения о том, что данные контракты являются разными (т. 3, л.д. 57). Решение суда по данному делу, которым отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции от 02.04.2008 N 5154, вступило в законную силу.

В представленных возражениях на акт камеральной налоговой проверки по налоговому периоду август 2007 г. заявитель сообщил о том, что по контракту от 01.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-088-03 и от 07.02.2007 N ЕLJТ-2001-RL-177-03 паспорта сделок в ОАО "СВЕДБАНК" не оформлялись; в возражениях на акт камеральной налоговой проверки по налоговому периоду июль 2007 г. заявитель сообщил, что паспорта сделок не оформлялись в ОАО "БАНК ВТБ" в г. Улан-Удэ.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что всем декларациям по НДС за налоговые периоды июль-декабрь 2007 г. общество представило железнодорожные накладные, в которых в графе 2 "договор" указан номер одного и того же контракта на поставку, на который оформлены два паспорта сделки в двух банках.

Таким образом, относительно обстоятельств, связанных с осуществлением одних и тех же экспортных операций, по одним и тем же контрактам налогоплательщикам даются разные и противоречивые пояснения.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных п.п. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы представляется контракт налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории РФ.

На основании изложенных обстоятельств обоснованно утверждение инспекции о том, что налогоплательщиком требование, предусмотренное п.п. 1 п. 1 ст. 165 НК РФ, не исполнено, экспортный контракт не может считаться представленным.

Согласно представленному контракту N ЕLJТ-2001-RL-088-03 экспортная выручка должна поступать из иностранного банка BANK OF CHINA ERLIANHOT SAB-BNRCH cо счета 00769708091001 на расчетный счет организации, открытый в филиале ОАО Внешторгбанк Улан Удэ, представленные выписки по данному контракту не подтверждают поступление выручки на данный счет организации, так как в выписках указан другой счет 407032840600016003918, открытый в ОАО "СВЕДБАНК", Москва, открытый в ОАО "СВЕДБАНК". Налоговый орган делает вывод о том, что представленные выписки не подтверждают поступление выручки от иностранного лица.

В опровержение этого вывода инспекции суд первой инстанции принял довод заявителя о том, что поступление валютной выручки имело место от третьих лиц, что не может являться основанием для отказа в праве на применение налоговой ставки 0 процентов.

Арбитражный апелляционный суд принимает доводы налогового органа с учетом сделанного вывода о непредставлении налогоплательщиком экспортного контракта, противоречивости позиции заявителя по этому вопросу. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованным утверждение налогового органа, что в нарушение п.п. 2 п. 2 ст. 165 НК РФ налогоплательщиком не представлен договор поручения по оплате за указанный товар, заключенный между иностранным лицом и организацией, осуществившей платеж.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод инспекции о несоблюдении обществом требований п.п.2 п. 2 ст. 165 НК РФ.

Согласно письму ГТК России от 21.01.1994 N 01-13/723 "О контроле за лесоматериалами" таможенный контроль лесоматериалов включает осмотр транспортного средства с грузом, установление номенклатуры и ассортимента лесоматериалов, определение объема и массы груза.

Целью таможенного контроля является установление соответствия между фактическим количеством товара и данными, представленными в ГТД, других сопроводительных документах. Однако таможенное оформление экспортируемых товаровт и выпуск в режиме экспорта осуществлены на Бурятской таможне без досмотра.

В контракте N ЕLJТ-2001-RL-088-03 предусмотрена реализация пиломатериалов по цене 75 долларов США за 1 куб. м, однако в соответствующих ГТД указана реализация по цене 80 долларов США. В графе 28 ГТД указан паспорт сделки N 07030001/3064/0000/1/0, открытый в ОАО "СВЕДБАНК" на контракт N ЕLJТ-2001-RL-088-03 стоимостью 6 150 000 долларов США, что не соответствует представленному контракту на сумму 2 553 000 долларов США.

С учетом изложенных обстоятельств в совокупности арбитражный апелляционный суд считает подтвержденным материалами дела довод инспекции о том, что невозможно увязать поставку товара на экспорт с конкретными контрактами.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание довод налогового органа о том, что согласно проанализированной им информации из сети Интернет цена на круглые лесоматериалы и пиломатериалы зависит от размеров и сортности, однако в представленных заявителем спецификациях товар поставлялся в КНР по одной цене вне зависимости от сортности и размеров и пород лесоматериалов, чрезмерное занижение контрактной цены в сравнении со сведениями о ценах на пиломатериалы, имеющимися в сети Интернет.

Суд учитывает также несоответствия в ГОСТах, указанных в графе 31 представленных таможенных деклараций и спецификациях к контрактам.

На требование инспекции заявителем не представлена разрешительная документация на реализацию товара на экспорт, не представлены сертификаты соответствия, сертификаты качества и происхождения товаров. В соответствии с номенклатурой товаров, подлежащих карантинному фитосанитарному контролю, утвержденной Россельхознадзором 11.12.2006 на лесо- и пиломатериалы необходимо оформление фитосанитарных документов - карантинного сертификата и акта государственного карантинного фитосанитарного контроля.

Довод заявителя о невозможности предоставления копии подкарантинных грузов по причине его нахождения у приобретателя товара является необоснованным.

Согласно п. 2.9 приказа МПС России от 18.06.2003 "Об утверждении правил перевозок железнодорожным транспортом подкарантинных грузов" при перевозках подкарантинных грузов на экспорт фитосанитарный (карантинный) сертификат прикладывается грузоотправителем к накладной с указанием в графе "документы, приложенные отправителем" его номера и даты выдачи. Однако во всех железнодорожных накладных в графе 23 номер и дата Фитосанитарного сертификата отсутствует. Экспортными контрактами предоставление продавцом покупателю фитосанитарного сертификата не предусмотрено. Доказательств наличия такого сертификата заявителем не представлено.

Арбитражный апелляционный суд принимает также довод инспекции о взаимозависимости организаций, считает, что с учетом конкретных обстоятельств по спору отношения между лицами, относимыми налоговым органом к взаимозависимым, могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Так, установлено, что руководителем и главным бухгалтером ООО "ТД "Крона" является Фомицкий М.В. Руководителем организаций-отправителей лесоматериалов также является это лицо. Организации-отправители осуществляют свою деятельность в г. Улан-Удэ, находятся по одному адресу (г. Улдан-Удэ, Республика Бурятия, п. Матросова, д. 2. Организация-экспортер состоит на учете в г. Москве, однако Фомицкий М.В. проживает (прописан) по адресу Республика Бурятия, г. Улан-Удэ. На неоднократные вызовы в инспекцию не явился.

Контрольными мероприятиями инспекции установлено, что Фомицкий является учредителем и главным бухгалтером еще 4 организаций, состоящих на учете в ИФНС России по г. Москве N N 7 и 10, в том числе ООО "МИТЭКСПОРТ". Налоговым органом получены сведения о том, что данная организация с августа 2006 г. экспортирует через тех же грузоотправителей и тому же покупателю лесоматериалы; встречной проверкой установлено, что организация не представляет бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, экспортные операции не отражает в отчетности. 1 2 3

Как следует из материалов дела, по требованию инспекции от 14.11.2007 (т. 3, л.д. 15) обществом представлены сведения о поставщиках экспортированного товара. Ими являлись Гашинов С.В., Андреева М.К., Соломинская А.В., Шангина И.М., Чебунина Г.Е., ООО "М-ТЭУК", ООО "ДАФ" (т. 3, л.д. 18).

В рамках налоговой проверки инспекцией направлены запросы в органы внутренних дел в отношении Шангиной И.М. и Соломинской А.В. на предмет приобретения ими лесо- и пиломатериалов (т. 3, л.д. 37-38). На запросы получен ответ ОВД по Куруманскому району Республики Бурятия с приложениями объяснения Шангиной и Соломиснкой. Согласно этим объяснения Шангина и Соломинская приобретением лесо- и пиломатериалов не занимались, отношения к деятельности ООО "ТД "Крона" никогда не имели (т. 3, л.д. 41-43). Также инспекцией получен ответ Усть-Баргузиснкого ОМ ОВД по Баргузинскому району Республики Бурятия с приложением объяснения Андреевой М.К. на запрос инспекции от 18.04.2008. Согласно объяснению Андреева не занималась покупкой и продажей леса, взаимоотношений с ООО "ТД "Крона" не имела (т. 3, л.д. 46).

Шангина и Соломинская допрошены также МИ ФНС России N 6 по Республике Бурятия в порядке ст. 90 НК РФ, при этом дали показания, аналогичные данным сотрудникам органов внутренних дел.

Заявителем не представлены никакие доказательства в подтверждение взаимоотношений с данными контрагентами.

Поставщиками общества являлись также ООО "ДАФ" и ООО "М-ТЭКС".

Налоговый орган указывает на представление заявителем только выборочных данных книги покупок по ООО "ДАФ" и непредставление запрошенной книги покупок за октябрь 2007 г. в целом. Инспекцией также выявлено, что товарные накладные от 05.08.2007 N 10, от 11.08.2007 N 11, от 22.08.2007 N 12 (т. 3, л.д. 22-24) на отгрузку пиломатериалов ООО "ДАФ" составлены с нарушением требований, установленных ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете": в них отсутствует масса груза, должность и расшифровка подписей лиц, отгрузивших товар, дата отгрузки.

Не имеется оснований отвергать довод налогового органа о том, что подпись Ерохина как генерального директора ООО "М-ТЭКС" в договоре от 01.03.2007 N 01/03/07/П и дополнительном соглашении к нему от 03.03.2007, а также товарных накладных и счетах-фактурах, выставленных этой организацией, отличаются от подписи, учиненной Ерохиным в заявлении на выдачу паспорта (т. 3, л.д. 26-29, 34); подпись генерального директора ООО "ТД "Крона" Фомицкого М.В. в указанных документах по приобретению лесоматериалов у данного поставщика также не соответствует его подписи в заявлении на выдачу паспорта (т. 3, л.д. 32).

В совокупности с установленными по делу обстоятельствами данные обстоятельства ставят под сомнение приобретение товара заявителем у этих поставщиков.

Заявителем не опровергнут довод инспекции об отсутствии организации по известным адресам в г. Москве, при этом каких-либо пояснений, опровергающих довод налогового органа о неосуществлении операций по местонахождения заявитель не приводит. В решении суда данному доводу инспекции оценка также не дана.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.200-6 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" взаимозависимость участников сделок, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что изложенное в совокупности подтверждает довод налогового органа о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Оспариваемое решение налогового органа является законным, соответствующим положениям налогового законодательства.

Судом первой инстанции неполно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, представленным в дело доказательствам не дана надлежащая оценка. В связи с этим решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2007 по делу N А40-30626/08-115-65 отменить.

ООО "ТД "Крона" отказать в удовлетворении требований о признании недействительным как не соответствующего Налоговому кодексу РФ решения ИФНС России N 23 по г. Москве от 06.05.2008 N 7708 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с ООО "ТД "Крона" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева