Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 09АП-12648/2008

г. Москва

Дело N А40-12027/08-57-73

"28" ноября 2008 г.

N 09АП-12648/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания Овчинниковой С.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Энергостройкомплект-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2008 года

по делу N А40-12027/08-57-73, принятое судьёй Л.А. Гавердовской

по иску (заявлению) ООО "Стройинвест"

к ЗАО "Энергостройкомплект-М"

о взыскании 4.296.476 руб.64 коп..

при участии в судебном заседании:

от истца: Андропова С.М. - дов. от 16.05.2008 г N 1, Рыжкова С.М.- дов. от 22.04.2008 г

от ответчика: Макеев А.А.- не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройинвест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Энергостройкомплект-М" о взыскании 4.296.476 руб.64 коп., включающих 4.212.823 руб. 12 коп. долга за невыполненные работы и 174.653 руб.52 коп. пеней за просрочку оплаты по договору от 01.06.2004 года N ДП 01-06/04.

Решением суда от 08.08.2008 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Указал, что обязательства по договору им исполнены в полном объеме, что никаких иных договоров им с истцом не заключалось.

В судебном заседании 13.10.2008 г. представитель ответчика представил подлинник платежного поручения N 119 от 28.2005 года на сумму 13.750.000 рублей в назначении платежа, которого указано оплата по договору ДП 01-06/4 от 01.06.2004 года. Ходатайствовал о приобщении указанного платежного поручения. Пояснил, что предоставить в суд первой инстанции указанный документ предоставить не мог, так на нем не присутствовал.

Истец отзыв не представил, в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражает против приобщения к материалам дела платежного поручения, пояснила, что оплата ответчиком была произведена по другому договору за тем же номером. В назначении платежа было указано, в том числе - Митино, 8б - адрес другого объекта. Предоставила подлинник платежного поручения N 119 от 28.2005 года на сумму 13.750.000 рублей.

Суд, на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ приобщил к материалам дела подлинник платежного поручения N 119 от 28.2005 года на сумму 13.750.000 рублей, предоставленного ответчиком, осмотрел подлинник и приобщил платежное поручение N 119 от 28.2005 года на сумму 13.750.000 рублей, предоставленное истцом, в назначение платежа которого было указано оплата по договору ДП 0106/4 от 01.06.2004 года (Митино,8б) сумма 13. 750.000 руб.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению.

Как усматривается из материалов дела, 01.06.2004 года стороны подписали Договор подряда N ДП 01-06/4 от 01.06.2004 года, согласно которому ответчик, являясь генеральным подрядчиком сдает, а ответчик - подрядчик принимает на себя подряд по выполнению кирпично-каменных и внутренних отделочных работ на строительстве объекта по адресу: Московская область, Красногорский район, с. Ново-Никольское.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. (ст. 702 ГК РФ).

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Таким образом, существенными условиями в договоре подряда являются начальный и конечный сроки выполнения работ (ст.708 ГК РФ).

Сроки выполнения работ указаны в пункте 2.2 договора, согласно которому началом работ является дата подписания договора, окончание работ- до полного исполнения обязательств по договору.

Таким образом, сторонами не согласовано существенное условие договора подряда - сроки выполнения работ, а именно - срок окончания, в связи с чем договор считается незаключенным.

Вместе с тем, при исследовании обстоятельств дела, установлено, что ООО "Стройинвест" выполнены кирпично-каменных и внутренних отделочные работы на строительстве объекта по адресу: Московская область, Красногорский район, с. Ново-Никольское на сумму 13.750.000 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 31.03.2005 года и справкой о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 13.750.000 рублей, которые подписаны обеими сторонами.

Ст. 711 ГК РФ предусматривает оплату выполненных работ после сдачи результатов работы, при условии, что работы выполнены надлежащим образом.

Ответчиком работы приняты, как было указано 31.03.2005 года, претензий по качеству предъявлено не было.

Истцом заявлением о зачете встречных однородных требований за N 45 от 23.04.2007 года в порядке ст. 410 ГК РФ произведен зачет, в результате которого задолженность ответчика перед истцом составила 4.121.823 руб.12 коп.

Поскольку доказательств оплаты работ, ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в указанной сумме.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что исковые требования о взыскании неустойки, предусмотренной п. 10.1 Договора подлежат отклонению, поскольку неустойка заявлена на основании договора, который признан незаключенным.

Доводы ответчика о том, что оплата по Договору ДП 01-06/4 от 01.06.2004 года оплачена в полном объеме на основании платежного поручения N 119 от 28.2005 года, где в назначении платежа указан именно этот договор, признаны апелляционным судом несостоятельными.

Как следует из ответа СБ РФ Люблинское отделение N 7977 за N 12-2664 от 14.11.2008 года, выписок операций по лицевому счету истца и ответчика, истребованными судом в порядке ст.66 АПК РФ, оплата ответчиком ЗАО "Энергостройкомплект-М" в сумме 13.750.000 рублей произведена истцу - ООО "Стройинвест" по договору ДП 01-06/4 от 01.06.2004 года но по объекту Митино 8б, т.е. по другому договору.

Кроме того, как указывает банк, оттиск штампа на копии платежного поручения, предоставленного ответчиком, не соответствует применяемому в Люблинском отделении N 8977 Сбербанка России ОАО.

Таким образом, доводы ответчика о полной оплате работ признаются судебной коллегией несостоятельными, не соответствующими материалам дела и имеющимся обстоятельствам.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 августа 2008 года по делу N А40-12027/08-57-73 изменить.

В иске о взыскания пени в размере 174.653 руб.52 коп., а также расходов по оплате госпошлины в размере 1.340 руб.74 коп. отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Стройинвест" в пользу ЗАО "Энергостройкомплект-М" расходов по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 40 руб. 65 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан