Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 09АП-11863/2008

г. Москва

Дело N А40-12166/08-117-43

03 декабрь 2008 г.

N 09АП-11863/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" декабрь 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" декабрь 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Спиртовый комбинат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2008г.

по делу N А40-12166/08-117-43, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ОАО "Спиртовый комбинат"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3,

третье лицо: ООО "Дагвинпром"

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица): Смирнов Д.А. по доверенности от 23.10.2008 N 03-1-27/083, удостоверение УР N432690;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Спиртовый комбинат" (налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции N 207 от 19.10.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 21.07.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, что представленные заявителем доказательства перевозки и принятия сырья к учету не свидетельствуют о реальности сделки и об отражении хозяйственных операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Налогоплательщик не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования. Общество считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором он возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения; указывает, что суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, полно и всесторонне исследованы обстоятельств дела; решение суда является законным и обоснованным.

По факсимильной связи в суд апелляционной инстанции от третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором третье лицо указывает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств недобросовестности налогоплательщика и просит отменить решение суда первой инстанции, а оспариваемое решение налогового органа признать недействительным.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей заявителя, третьего лица в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, проверив законность и обоснованность судебного решения, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налогоплательщик 25.05.2007г. представил в налоговый орган налоговую декларацию по акцизам за апрель 2007 г. Сумма акциза исчислена к уплате в размере 118 214 698 руб., сумма вычета составила 128 508 604 руб. Итого исчислено к возмещению из бюджета 10 293 906 руб.

Налогоплательщик 28.05.2007г. представил уточненную декларацию, в которой не изменились показатели по налогу, исчисленному к возмещению.

Проверив налоговую декларацию, представленные налогоплательщиком по требованию документы, проведя мероприятия налогового контроля, налоговый орган принял оспариваемое решение, которым пришел к выводу о недобросовестности налогоплательщика, признал неправомерным применение налогового вычета, доначислил акциз в размере 116 362 165 руб. и соответствующие пени, привлек общество к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Основаниями для отказа в подтверждении правомерности применения вычетов послужили следующие обстоятельства: поставщик заявителя ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство и реализацию бражки спиртовой; получение и реализация бражки спиртовой не были отражены в декларациях об объемах реализации, производства спиртосодержащей продукции за 2 кв. 2007 г. ни заявителем, ни поставщиком; в программно-информационном комплексе Единой государственной автоматизированной информационной системе (ЕГАИС) не отражены данные по отгрузке бражки спиртовой ООО "Дагвинпром"; из данных, полученных от ОРБ N 6 ДЭП МВД России, инспекция сделала вывод, что поставщик не мог производить и реализовать данную продукцию; денежные средства перечислены заявителем на счет в банк, который не указан в договоре.

Не согласившись с данным решением, общество 08.11.2007г. подало жалобу в Федеральную налоговую службу.

ФНС России решением от 18.02.2008г. N ШТ-8-3/21@ оставила жалобу налогоплательщика без удовлетворения, а оспариваемое решение налогового органа признала обоснованным и принятым в соответствии с положениями законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает доводы жалобы налогоплательщика подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал соответствие оспариваемого требования закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия требования.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе не согласен с судом первой инстанции относительно того, что с момента постановки на налоговый учет ОАО "Дагвинпром" начислений и уплаты НДС и акцизов не производилось.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения общества по данному доводу по следующим основаниям.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, инспекцией в адрес МИ ФНС России N 5 по Республике Дагестан было направлено поручение от 23.04.2007 N 106 об истребовании документов у ООО "Дагвинпром".

В ответ на поручение инспекции МИ ФНС России N 5 по Республике Дагестан письмом от 25.05.2007 N 532 сообщила, что с момента постановки на учет ООО "Дагвинпром", начислений и уплаты НДС и акцизов организацией не проводилось.

Инспекцией, на основании приказа от 22.01.2004 МВД N 76 и МНС РФ N АС-3-06/37, был направлен запрос в ОРБ N 6 ДЭП МВД России от 23.08.2007 N 25-11/13403 об оказании содействия в получении документов и объяснений должностных лиц ООО "Дагвинпром".

В адрес инспекции письмом от 04.09.2007г. N 7/6/2-14065 ОРБ N 6 ДЭП МВД России представлены следующие документы: объяснения Ахмедова А.К. (инженер технолог ГУЛ "Башлыкентский"), Магомедова С.К. (временно работающий на ООО "Дагвинпром"), Агаева Б.У. (директор ГУП "Башлыкентский"), Алиева К.А. (сторож винзавода "Башлыкентский"); акт осмотра помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств винзавода "Башлыкентский", расположенного по адресу с. Дружба, Коякентского р-на, Республике Дагестан (т. 2 л.д. 64); заключение УФНС по республике Дагестан от 04.06.2007 N 20-05/0194@; договор безвозмездного пользования (ссуды) между ГУП "Башлыкентский" и ООО "Дагвинпром" N 2 от 02.03.2005(т. 2 л.д. 52); письмо МИ ФНС России по Республике Дагестан от 08.08.2007 N 03-8584.

Согласно договору N 2 от 02.03.2005 ГУП "Башлыкентский" (т. 2 л.д. 52) передает в безвозмездное пользование ООО "Дагвинпром" территорию, объекты недвижимости, оборудование и другое имущество винзавода "Башлыкентский", находящегося по адресу: с. Дружба, Коякентского р-на. Республике Дагестан. Состав, перечень передаваемых зданий, сооружений, машин, оборудования и их стоимость, определяются сторонами в Приложении N 1, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора.

Однако, из объяснений Ахмедова А.К. с 2002 г. ГУП "Башлыкентский" не работает. В 2005 г. ООО "Дагвинпром" были переданы в безвозмездное пользование цех по первичной переработке сырья и лаборатория. Ахмедов А.К., являясь материально ответственным лицом, пояснил, что с 2002 г. котельная не работает, технологический процесс не обеспечивается, энергоснабжение предприятия не производится, емкости для хранения не обработаны, а бражка спиртовая с 2002 г. на мощностях завода не производилась, поступлений и отгрузки какой либо продукции не осуществлялось.

Из объяснений Агаева Б.У., директора ГУП "Башлыкентский", видно, что в марте 2005 г. между ООО "Дагвинпром" и ГУП "Башлыкентский" был заключен договор N 2 от 02.03.2005, но никаких приложений к указанному договору Агаев Б.У. не подписывал. По адресу Республика Дагестан, Каякентский р-н, с. Башлыкент, ул. Ленина, д. 2 расположен только ГУП "Башлыкентский", других организаций, в том числе ООО "Дагвинпром", не находится.

Из объяснений Алиева К.А., сторожа ГУП "Башлыкентский", видно, что с 1991 г. в его обязанности входит непосредственная охрана территории винзавода, расположенного по адресу с. Дружба, Коякентского р-на, Республика Дагестан. С 2003 г. винзавод по настоящее время не функционирует. В 2005 г. имущество завода передано кому-то в аренду, но кому именно, Алиев К.А. пояснить не смог.

Как следует из Акта осмотра помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств винзавода "Башлыкентский", расположенного по адресу с. Дружба, Коякентского р-на, Республике Дагестан, составленного сотрудниками 3 отд. ОРБ N 6 МВД России, в ходе осмотра установлено, что винзавод не работает более 5-ти лет. Емкости для хранения все сильно поржавели, открыты и пустые. Помещения виноградно-перерабатывающего и холодильного цехов находятся так же в нерабочем состоянии. Так же на территории винзавода находятся 4 водонапорные башни и котельная. Водонапорные башни находятся без воды, а котельная в разобранном состоянии.

Согласно заключению УФНС России по Республике Дагестан от 04.06.2007 N 20-05/01941@ в выдаче лицензии ООО "Дагвинпром" на осуществление производства, хранения и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (морсов спиртованных, винных и плодовых дистиллятов) отказано, по причине того, что цех для производства плодового и винного дистиллята для осуществления полного технологического цикла не готов.

Кроме того, из объяснений генерального директора ООО "Дагвинпром" Толстых Сергея Александровича от 12.09.2007г., следует, что он действительно заключил договор N 2 о безвозмездном пользовании с директором ГУП "Башлыкентский" Агаевым Б.У. С момента образования по настоящий момент ООО "Дагвинпром" никакой продукции не производило, что и было отражено в декларациях об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. ООО "Дагвинпром" в его лице никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений с организацией ОАО "Спиртовый комбинат" (Кемеровская обл., г. Мариинск) не имело, договоров на поставку не заключалось. Копию договора на поставку бражки спиртовой "БС" N 190/29 от 02 ноября 2006 г. видит впервые, ничего пояснить не может.

Согласно письму от 24.07.2008 N 09-06/1414 МИ ФНС России N 5 по Республике Дагестан у ООО "Дагвинпром" отсутствуют транспортные средства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что третье лицо деятельности по производству и поставке бражки спиртовой не вело, начислений и уплаты НДС и акцизов не производило.

По доводу о том, что сведения и документы об оплате поставленного сырья отсутствуют, то есть оплата не производилась.

Согласно п. 6.1 договора от 02.11.2006 N 190, заключенного между ОАО "Спиртовый комбинат" (покупатель) и ООО "Дагвинпром" (продавец, поставщик) на поставку 150 000 ДАЛ бражки спиртовой "БС" ТУ 9182-654-00008064-2005, оплата за поставленную продукцию производится в течение 30 банковских дней с момента доставки всей продукции покупателю.

Согласно п. 6.2 договора от 02.11.2006 N 190, покупатель оплачивает продукцию путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика или иным способом, не запрещенным действующим законодательством РФ.

В договоре от 02.11.2006 N 190 указан расчетный счет ООО "Дагвинпром" в ОАО "Первый республиканский банк".

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией в адрес ОАО "Первый республиканский банк" был направлен запрос от 08.08.2007 N 22-12/12484 о представлении информации о движении денежных средств по вышеуказанному расчетному счету.

В ответ на требование инспекции, письмом от 09.08.2007 N 03-2-14/1946 ОАО "Первый республиканский банк" пояснил, что указанный расчетный счет в банке ни когда не открывался и в банке указанного расчетного счета нет.

Генеральный директор ООО "Дагвинпром" Толстых С.А. в своих объяснениях от 12.09.2007г. пояснил, что ни каких счетов в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО) г. Москва не открывал, по представленной копии банковской карточки из АКБ "МФТ-Банк" ничего пояснить не может, никаких денежных средств от ОАО "Спиртовый комбинат" ООО "Дагвинпром" не получало.

Таким образом, инспекцией в результате мероприятий налогового контроля не установлена оплата ОАО "Спиртовым комбинатом" за поставленное сырье ООО "Дагвинпром".

По доводу о том, что ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство бражки спиртовой.

Согласно счетам-фактурам, выставленным ООО "Дагвинпром" в адрес ОАО "Спиртовый комбинат", реализованным товаром является "бражка спиртовая". Однако, ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство и реализацию такого вида продукции как бражка спиртовая. Следовательно, ООО "Дагвинпром" не могло на законных основаниях производить и реализовывать указанный товар в адрес заявителя.

В проверяемый период ООО "Дагвинпром" имело лицензию рег. N 2095 от 12 июля 2006 года на производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (виноматериалов виноградных).

Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно п. 1 ст. 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляется организациями при наличии соответствующих лицензий.

Статьей 2 вышеуказанного закона предусмотрено, что под оборотом понимается закупка, поставка, хранение и розничная продажа.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ спиртосодержащая продукция - пищевая или непищевая продукция с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции.

Концентрация спирта в бражке спиртовой марки А составляет 7,5-29%, марки Б-29-40%, таким образом, бражку спиртовую следует считать спиртосодержащей пищевой продукцией.

Таким образом, ее производство, хранение и поставка подлежит лицензированию. ООО "Дагвинпром"" не имеет лицензии на производство, хранение и поставку бражки спиртовой.

В программно-информационном комплексе ЕГАИС и декларациях об объемах производства и реализации отсутствуют данные по отгрузке (приемке) бражки спиртовой ООО "Дагвинпром" в адрес общества.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ основное технологическое оборудование для производства спиртосодержащей продукции должно быть оснащено техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота спиртосодержащей продукции в ЕГАИС.

Согласно объяснениям генерального директора ООО "Дагвинпром" Толстых С.А. система ЕГАИС была установлена частично и не опломбирована, что явилось основанием для приостановления действия лицензии на производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (виноматериалов виноградных) рег. N 2095 от 12 июля 2006 года.

Кроме того, порядок представления деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции определен Положением о представлении деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, которое утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 858.

Согласно указанному Положению организация обязана представлять декларации об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, как в электронном виде, так и на бумажном носителе.

В соответствии с Положением организации представляют отдельные декларации по каждому виду продукции.

Статьей 2 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ определены виды продукции: этиловый спирт, спиртосодержащая продукция, алкогольная продукция.

Однако, ни ОАО "Спиртовый комбинат", ни ООО "Дагвинпром" не отразили получение и реализацию бражки спиртовой в декларациях об объемах производства, оборота и использования спиртосодержащей продукции за 2 квартал 2007 года.

В отношении позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-O, на которую ссылается налогоплательщик в апелляционной жалобе, указывая, что результат осмотра (акт осмотра винзавода "Башлыкентский" от 07.08.2007г.) сам по себе не может выступать в качестве доказательства.

В Определении указанно, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно - процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, нормой, содержащейся в части второй статьи 11 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", конституционные права заявителей не нарушаются. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе произведенные при проведении оперативно - розыскных мероприятий аудиозаписи), достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции".

Таким образом, только суд определяет степень допустимости и достоверности доказательства, полученного в рамках Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В отношении формы составленных документов, представленных сотрудниками МВД России.

Довод заявитель о том, что инспекция самостоятельно должна была опросить сотрудников ГУП "Башлыкентский", в рамках статьей 90, 99 НК РФ, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный по следующим основаниям.

В соответствии с положением "О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", утвержденным Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76 и Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N АС-3-06/37, а также руководствуясь Законом от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах российской Федерации", Законом от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудники органов внутренних дел имеют право осуществлять помощь в проведении налоговой проверки.

Частью 3 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

По запросу инспекции из МВД России были получены опросы физических лиц, акт обследования и т.д.

Форма и требования к оформлению объяснений и актов, полученных сотрудниками МВД России, законом не предусмотрена. Все лица, давшие объяснения были ознакомлены со ст. 51 Конституции Российской Федерации, а также подписались под данными ими объяснениями.

Как следует из пояснений представителя налогового органа и материалов дела, заявитель ни в одной инстанции не оспаривал сведений, которые дали названные ранее лица, не приводил каких-либо аргументов в опровержение полученных налоговым органом доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что ссылка заявителя на судебную практику не состоятельна, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты не относятся к настоящему спору, а обстоятельства, изложенные в них, не соответствуют установленным по настоящему делу.

В отношения акта обследования.

В соответствии с частью 8 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельностью" сотрудники МВД России имеют право обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства.

Акт осмотра от 07.08.2007 (т. 2 л.д. 64) составлен на основании постановления N 155 от 03.08.2007г., в присутствии понятых Алиева К.А. (сторож ГУП "Башлыкентский"), Абдуллаева М.К. и представителями органов исполнительной власти (майор милиции Баранович B.C., ОВД 3 отдела ОРБ N 6 МВД России; майор милиции Курбанисмаилов Ш.С., УБЭП МВД РД), данные обстоятельства указаны в акте осмотра.

Таким образом, обследование произведено уполномоченными лицами и в соответствии с действующим законодательством.

В отношении оборотных деклараций.

Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" предусмотрен контроль государством за оборотом спиртосодержащей продукции.

Статьей 5 вышеуказанного закона предусмотрен порядок представления деклараций об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Пунктом 1 положения о представлении деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (утвержденное Постановлением Правительства от 31.12.2005 N 858) установлено, что вышеуказанное положение определяет порядок представления деклараций об объемах производства и оборота этилового спирта, об объемах использования этилового спирта, об объемах производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, об объемах использования алкогольной и спиртосодержащей продукции, об объемах оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и устанавливает формы деклараций.

Таким образом, ОАО "Спиртовый комбинат" и ООО "Дагвинпром" обязаны были отражать движение бражки спиртовой в декларациях об оборотах спиртосодержащей продукции.

В отношении места нахождения: согласно условиям договора от 02.03.2005 N 2 (т. 2 л.д. 52), заключенного между ООО "Дагвинпром" и ГУП "Башлыкентский", местонахождением передаваемого имущества является Республика Дагестан, Каякентский район, п. Дружба, а юридическим местонахождением ГУП "Башлыкентский" является Республика Дагестан, Каякентский район, с. Башлыкент.

В соответствии со ст. 17 Закона Республике Дагестан от 13.01.2005 N 6 территориальные образования Дружба и Башлыкент находятся рядом и относятся к одному району (Каякентскому).

Кроме того, согласно акту обследования от 07.08.2007г., исследуемым имуществом было имущество, переданное от ГУП "Башлыкентский"; данный акт подписан сотрудниками ГУП "Башлыкентский", обследование проходило в присутствии сотрудников ГУП "Башлыкентский".

В отношении расчета экономической целесообразности, суд апелляционной инстанции считает, что расчет экономической целесообразности является не достоверным ввиду следующего.

Из расчета не усматривается из чего и как складываются, и получаются суммы указанные в жалобе; не возможно проанализировать расчет налогоплательщика, в виду отсутствия доказательств в материалах дела и подробного расчета, а так же методики расчета экономической целесообразности.

В отношении умышленной неуплаты налогов и сговора определенного круга лиц.

ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" (г. Воронеж) и ООО "Дагвинпром" (Республика Дагестан) был заключен лицензионный договор от 03.08.2006 N 03/08-2006 о представлении неисключительных прав на использование технических условий ТУ 9182-654-00008064-2005 бражка спиртовая "БС", для производства в соответствии с ТУ 9182-654-00008064-2005 бражки спиртовой "БС".

Со стороны ООО "Дагвинпром" договор подписан Карповым Игорем Евгеньевичем. При этом, был заключен договор от 02.11.2006 N 190 между ОАО "Спиртовый комбинат" (Кемеровская область) и ООО "Дагвинпром" о поставки бражки спиртовой. Со стороны ООО "Дагвинпром" договор подписан Маргиевым Ацамазом Гурамовичем. В настоящее время генеральным директором ООО "Дагвинпром" является Комаров Сергей Георгиевич (приказ от 18.06.2008 N 7).

Кроме того, Комаров Сергей Георгиевич работал в ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" (в 2006, 2007г.г.), что подтверждают сведения о доходах.

Таким образом, прослеживается взаимосвязь должностных лиц ООО "Дагвинпром" и ЗАО ИК "Нефтехимтрейд".

Одним из учредителей ЗАО ИК "Нефтехимтрейд" является Минаков Геннадий Александрович, одновременно с этим Минаков Г.А. являлся генеральным директором ОАО "Спиртовый комбинат".

Следовательно, из указанных выше обстоятельств ЗАО ИК "Нефтехимтрейд", ООО "Дагвинпром", ОАО "Спиртовый комбинат" являются взаимозависимыми организациями, через физических лиц.

В отношении Карпова Игоря Евгеньевича, который подписал ряд документов (банковские документы, открытие счета в ООО КБ "МФТ-Банк", лицензионный договор от 03.08.2008 N 03/08-2006, дополнения от 01.01.2007 N 1 к договору от 02.11.2006 N 190), относящиеся к деятельности ООО "Дагвинпром".

Как усматривается из материалов дела и следует из протокола опроса Карпова И.Е., он никаких документов от ООО "Дагвинпром" не подписывал, в трудовых отношениях с ООО "Дагвинпром" не состоял, в финансово-хозяйственных отношениях с ОАО "Спиртовый комбинат" не состоял.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что в результате исследования опросов физических лиц, полученных по запросу инспекции из МВД России, акта обследования и других документов, полученных в ходе проведения камеральной налоговой проверки, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о недобросовестности налогоплательщика, который исходя из всех обстоятельств не мог не знать о том, что данные сделки направлены не на достижение экономического результата, а на неправомерное возмещение (изъятие) суммы налога на добавленную стоимость из государственного бюджета.

На основании изложенных обстоятельств, в соответствии с которыми заявителем фиктивно оформлены первичные оправдательные документы на поставку товара (бражка спиртовая), который не производился, не поставлялся, не оплачивался, не оприходовался в действительности налогоплательщиком, а документы бухгалтерского и налогового учета содержат недостоверные сведения, суд первой инстанции, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришел к правомерному выводу, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду от операций по реализации товаров в рамках договора от 02.11.2006г. N 190/29, заключенного с ООО "Дагвинпром" (поставщик), в связи с чем он не имеет права на применение налоговых вычетов по налоговой декларации по НДС за апрель 2007 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя апелляционной жалобы. Доказательства уплаты государственной пошлины налоговым органом представлены, что подтверждается платежным поручением N 00316 от 28.08.2008 (т. 10 л.д. 102).

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2008г. по делу N А40-12166/08-117-43 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Е.А. Птанская В.И. Катунов