Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 09АП-14541/2008

город Москва

03 декабря 2008 г.

09АП-14541/2008-АК N А40-40900/08-17-445

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2008.

Полный текст постановления изготовлен 03.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой О.В.

судей: Попова В.И., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КаСа СТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2008 по делу N А40-40900/08-17-445 судьи Барыкина С.П.

по заявлению ООО "КаСа СТРОЙ"

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Альниченкова И.В. по дов. от 01.10.2008, паспорт 45 03 154737;

от ответчика: Донина М.А. по дов. от 18.01.2008 N 1/213 , паспорт 29 01 285995;

УСТАНОВИЛ

ООО "КаСа СТРОЙ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области N 446 от 12.05.2008 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением от 23.09.2008 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью оспариваемого постановления, поскольку факт совершения обществом административного правонарушения доказан административным органом, процедура привлечения к административной ответственности ответчиком не нарушена.

Не соглашаясь с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что административным органом не доказан факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова Муроджон Ибрагимовича.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган возражал против ее удовлетворения, считая обжалованное судебное решение соответствующим законодательству.

В судебном заседании представитель общества, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что административным органом не доказан факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что административным органом установлена и доказана вина общества в совершении вмененного ему правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И.подтвержден материалами дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ

Изучив все представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверяя оспариваемое постановление административного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия общества содержат состав вмененного ему административного правонарушения, постановление вынесено полномочным органом, процедура и срок привлечения к ответственности ответчиком соблюдены.

Как усматривается из материалов дела, 18.03.2007 в ходе проверки строительной площадки завода "Фольксваген", расположенного по адресу: г. Калуга, Грабцевское шоссе, УФМС России по Калужской области выявлен факт незаконного привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И., не имеющего разрешения на работу иностранному гражданину в Российской Федерации.

По результатам проверки заместителем начальника отдела УФМС России по Калужской области Дониной М.А. 29.04.2008 в отношении ООО "КаСа СТРОЙ" составлен протокол об административном правонарушении N 446, в котором зафиксирован факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Узбекистана Авазова Муроджон Ибрагимовича при отсутствии у него разрешения на работу.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя общества генерального директора Сабержановой Р.Х.

12.05.2008 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области Лубчинским С.С. вынесено постановление N 446, которым ООО "КаСа СТРОЙ" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 руб.

При рассмотрении дела об административном правонарушении участвовал представитель общества Бедретдинова Е.А. по доверенности от 12.05.2008 б/н, выданной на участие в конкретном административном деле.

С учетом положений ст. 23.67 КоАП РФ, Положения о Федеральной Миграционной Службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 г. N 928, апелляционный суд считает, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами.

Таким образом, административным органом был соблюден порядок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 2 ст. 25.1, ст. ст. 28.2, 28.5, ч. ч. 1, 5 ст. 28.7, 29.7 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого постановления ответчика и правомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона " О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, в частности из объяснений гражданина Авазова М.И., взятых в ходе производства по делу об административном правонарушении, и зафиксированных в протоколе КЖ N 1528/173 от 18.03.2008 иностранный гражданин Авазов М.И. с 21.02.2008 работает в ООО "КаСа СТРОЙ" в качестве арматурщика. Письменный трудовой договор с ним не заключался, разрешение на работу работодателем на момент проверки не оформлено. Между Авазовым М.И. и администрацией ООО "КаСа Строй" оговорена заработная плата в размере 6 000 рублей.

При составлении протокола КЖ N 1528/178 от 18.03.2008 года в отношении Авазова М.И. административным органом в качестве переводчика был привлеченЕримбетов У.Ш., который владеет необходимыми навыками перевода с узбекского языка на русский и наоборот, что соответствует ст.25.10 КоАП РФ, которому в установленном законом порядке разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст.25.10 КоАП РФ, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе.

Суд апелляционной инстанции считает, что протокол КЖ N 1528/178 от 18.03.2008 является доказательством по делу , поскольку требование о привлечении переводчика для граждан, не владеющих русским языком административным органом соблюдено.

В соответствии со ст. 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода, необходимым для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 4 ст. 25.10 КоАП РФ переводчик предупреждается об административной ответственности за выполнение заведомо неправильного перевода.

Иных требований к переводчику законодатель не предъявляет.

Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении КЖ N 1528/178 от 18.03.2008 процедура соблюдения требований ст. 25.10 КоАП РФ соблюдена, данный протокол является доказательством по настоящему делу.

Кроме того, 20.03.2008 в отношении гражданина Узбекистана Авазова М.И. вынесено постановление 1528/178, которым он привлечен к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ. Указанное постановление не отменено и не изменено, штраф по нему уплачен в полном объеме.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о законности составления указанного постановления, вынесенного на основании протокола об административном правонарушении в отношении Авазова М.И., который и признал обстоятельства совершения им правонарушения, выразившегося в осуществлении трудовой деятельности в ООО "КаСа СТРОЙ", без наличия документа, подтверждающего разрешения на работу.

Кроме того, из объяснений, данных при производстве по делу об административном правонарушении N 446, законный представитель ООО "КаСа СТРОЙ" - генеральный директор Сабержанова Р.Х. признала факт привлечения ООО "КаСа Строй" к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И., не имеющего разрешительной документации на труд. Объяснила свои действия большим объемом работ и занятостью ответственного лица, отвечающего за оформление разрешительной документации на работников общества (л.д.11).

Как усматривается из материалов административного дела после проведенной 18.03.2008 проверки и выявления факта привлечения ООО "КаСа СТРОЙ" к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И. без разрешения на работу, на имя начальника Управления ФМС России по Калужской области от ООО "КаСа СТРОЙ" поступило гарантийное письмо от 28.04.2008 N 44 за подписью генерального директора общества Сабержановой Р.Х., согласно которому последняя признала факт привлечения обществом ООО "КаСа СТРОЙ" к трудовой деятельности иностранных граждан, при этом выражена гарантия того, что дальнейшая деятельность общества по привлечению к труду в Российской Федерации иностранных граждан, в том числе граждан Республики Узбекистан будет проводиться в полном соответствии с трудовым, иммиграционным законодательством Российской Федерации, касающегося оформления разрешения на работу иностранных граждан и их регистрации по месту временного проживания (л.д.109).

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц. участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч.2 ст. 28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что при составлении протокола 29.04.2008( т.1 л.д.11) и вынесении оспариваемого постановления 12.05.2008 (т.1 л.д.10) административным органом не допущено нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении от 29.04.2008 и постановление от 12.05.2008 были составлены по результатам проверки в отношении ООО "КаСа СТРОЙ" в присутствии представителей общества с надлежащим извещением.

В связи с чем, судебная коллегия считает, что объяснения генерального директора Сабержановой Р.Х. данные ей в период составления протокола об административном правонарушении о признании вины общества во вмененном ему правонарушении, являются доказательством полученным на основании закона.

Оценивая относимость, допустимость и достоверность каждого вышеуказанного доказательства в отдельности, судебная коллегия считает, что они получены в установленном законом порядке.

Учитывая достаточность и взаимную связь в их совокупности приведенных доказательств, судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком установлен факт допуска ООО "КаСа СТРОЙ" гражданина Узбекистана Авазова М.И. к выполнению работ без соответствующего разрешения на работу, а также вина заявителя в совершении вменяемого ему правонарушения, в связи с чем Общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком доказан факт привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И. по следующим основаниям.

В соответствиями с примечаниями ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что Авазов М.И. был фактически допущен к работе, что, в частности следует из объяснений самого иностранного гражданина и генерального директора ООО "КаСа Строй", гарантийного письма.

Отсутствие надлежащим образом оформленного трудового договора не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений между заявителем и гражданином Узбекистана Авазовым М.И., поскольку в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Отсутствие в Журнале регистрации ООО "КаСа Строй" сведений о проведении инструктажа на рабочем месте Авазова М.И. не исключает, при наличии иных доказательств, возможности указанному гражданину исполнять трудовые обязанности в ООО "КаСа Строй".

Судебная коллегия считает, что не является подтверждением, выдвинутого довода о не привлечении данного иностранного гражданина к трудовой деятельности, с учетом отсутствия в ведомости на получение зарплаты Авазова М.И., поскольку рабочие, привлеченные к исполнению трудовых обязанностей с нарушением требований закона, естественно, не указаны в платежной и иной документации организации.

Кроме того, судебная коллегия считает, что не может быть признано в качестве доказательства по делу имеющийся в материалах дела журнал регистрации инструктажа на рабочем месте и расчетная ведомость по заработной плате, поскольку они не отвечают требованиям ст. 68 АПК РФ.

Само по себе то обстоятельство, что по проверенному адресу работы ведутся, в том числе иными организациями- субподрядчиками ООО "КаСа СТРОЙ", не опровергает выводов административного органа о том, что иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности именно обществом. Данное обстоятельство подтверждается в совокупности собранными в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении доказательствами, а именно, как указано выше: объяснениями Авазова М.И., Сабержановой Р.Х., а также письменным доказательством в виде гарантийного письма.

Представленные административным органом доказательства в совокупности опровергают довод заявителя о том, что иностранный гражданин привлекался к трудовой деятельности ООО "Фолькс-Строй", а не обществом.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции административным органом представлена информация, согласно которой ООО "Фолькс-Строй" лишь 10.04.2008 обратилось в УФМС по Калужской области за получением разрешения на работу в отношении гражданина Узбекистана Авазова М.И.. Разрешение на работу получено 11.04.2008. ООО "Фолькс-Строй" уведомило УФМС по Калужской области 21.04.2008 о принятии на работу Авазова М.И.

А также из представленной административным органом в качестве доказательства доверенности усматривается, что именно ООО "КаСа СТРОЙ" привлекло к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Авазова М.И. без разрешения у него на работу, поскольку именно ООО "КаСа СТРОЙ" уполномочило гражданку РФ Юрдаэр С.А. быть представителем ООО "КаСа СТРОЙ" с оформлением в том числе лишь постановки на миграционный учет и снятие с миграционного учета, что свидетельствует о том, оформление на работу и допуск к работе принадлежит ООО "КаСа СТРОЙ".

Указанные выше обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о том, что на момент проверки 18.03.2008 гражданин Узбекистана Авазов М.И., не имеющий разрешения на работу, осуществлял трудовую деятельность в качестве арматурщика именно в ООО "КаСа СТРОЙ".

Таким образом, апелляционный суд считает, что общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, при организации привлечения рабочей силы на строительных объектах, и не приняло все зависящие меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции. Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.09.2008 по делу N А40-40900/08-17-445 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.Б.Цымбаренко В.И. Попов