Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2008 г. N 09АП-15032/2008

г. Москва

Дело N А40-36787/08-135-199

"04" декабря 2008 г.

N 09АП-15032/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" декабря 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" декабря 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.

Судей: Банина И.Н., Жукова Б.Н.,

при ведении протокола судебного заседания О.А. Сборниковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Трест Мосэлектротягстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 сентября 2008 года

по делу N А40-36787/08-135-199, принятое судьёй Сафроновой Л.А.,

по иску ЗАО "ПОЛИКРОМ"

к ОАО "Трест Мосэлектротягстрой"

о взыскании 7.143.969 руб. 08 коп.

В судебное заседание явились:

представители истца: Полозюк В.В. по решению учредителя от 17.04.2001 N 2, Полозюк И.П. по дов. от 07.12.2007;

представитель ответчика: Алюшина Н.В. по дов. от 07.12.2007

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПОЛИКОРМ" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "Трест Мосэлектротягстрой" о взыскании 6.978.724 руб. 36 коп. задолженности за выполненные работы по договору N 6 от 06.12.2007г., по подписанному акту по форме КС-2 и справке КС-3 за март 2008 года, по неподписанному акту по форме КС-2 и справке по форме КС-3 за апрель 200 года. Кроме того, истец заявил о взыскании 165. 244 руб. 72 коп., составляющих пени за просрочку оплаты на основании п.9.4. договора.

Решением суда от 16.09.2008г. по делу N А40-36787/08-135-199 заявленные исковые требования удовлетворены частично. При этом суд исходил из того, что поскольку истцом не представлен акт окончательной приемки работ, истец имеет право на взыскание стоимости выполненных работ за март и апрель 2008 год за вычетом суммы гарантийного удержания, остатка аванса, услуг генподряда, услуг по работе экскаватора по обеспечению электроэнергии.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части взыскания с ответчика задолженности в размере 3.413.738 руб. 04 коп. за апрель 2008 год и неустойки в размере 94.311.09 коп.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, так как акты за апрель 2008 года до настоящего времени ответчиком не получены.

Ответчик также ссылается на то, что работы за апрель были выполнены ненадлежащим образом, о чем свидетельствует акт от 05.05.2008г.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что решение должно быть изменено и в части взыскания неустойки за просрочку оплаты по правилам ст. 405 ГК РФ, так как истец не устранил недостатки выполненных работ.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме, пояснив при этом, что истец с претензией не обращался, работы за апрель фактически не сдавались, а досудебный порядок разрешения спора истцом не соблюден.

Представитель истца возражал по доводам жалобы, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу. Пояснил, что работы, выполненные в апреле 2008 года, принимались, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ. Пояснил, что до момента судебного заседания претензий по качеству выполненных работ не поступало. Заявил, что истцом была направлена претензия, в которой говорилось, что выполнение работ прекращается, в связи с отсутствием источника финансирования.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы в совокупности с материалами дела, апелляционный суд считает решение законным и обоснованным, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Генподрядчик) заключен договор подряда от 06.12.2007г. N 6, предметом которого является выполнение истцом работ по устройству паро, тепло и гидроустойчивой кровли первого пускового комплекса офисно-деловых зданий конгресс-центра здания N 5 технико-внедренческой особой экономической зоны в г. Дубна Московской области, Левый берег.

Согласно п.2.1. указанного договора, стоимость поручаемых Субподрядчику работ по настоящему договору составляет ориентировочно 12.880.000 руб., в том числе НДС 18% - 1.964.745 руб. 76 коп.

Стоимость работ может быть изменена в случаях изменения объема работ или изменения их вида.

В соответствии с п.3.2. договора оплата выполненных работ Субподрядчика производится ежемесячно за фактически выполненные работы на основании счета-фактуры и двухсторонних актов сдачи-приемки работ (этапов работ), путем перечисления платежным поручением на расчетный счет Субподрядчика.

Оплата работ производится не позднее, чем через пять банковских дней после подписания Сторонами акта и сдачи-приемки или не позднее, чем через пять банковских дней с момента истечения установленного договором срока (п.4.2.) для подписания Генподрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пункт 3.5. договора предусматривает, что оплата по настоящему договору производится согласно справок по форме КС-3, с расшифровкой физических объемов по форме КС-2, подписанных обеими сторонами в соответствии с утвержденной сторонами сметой.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.03.2008г. и акту выполненных работ, датированным 31.03.2008г. (т.1 л.д. 14-16) субподрядчиком выполнено работ на сумму 6.500.564 руб. 32 коп. Указанные документы подписаны субподрядчиком и генподрядчиком.

С учетом полученного аванса в сумме 4.000.000 руб., услуг генподряда - 458.819 руб. 50 коп., услуг по работе экскаватора - 29.942 руб. 59 коп., стоимости электроэнергии -3.001 руб. 63 коп., задолженность за выполненные работы за март 2008 года составила 1.870.845 руб. 47 коп.

Сопроводительным письмом от 29.04.2008г. N 42 (т.1 л.д. 17) истец направил в адрес ответчика смету по кровельным работам, выполненную в соответствии с техническим решением, и уточненные формы КС-2 и КС-3 за март и апрель 2008 года. Суд учитывает то обстоятельство, что вопреки объяснениям ответчика, на копии письма имеется отметка о его получении гр. Алтабаевым. Доказательств того, что он не является работником ответчика суду не представлено, в связи с чем апелляционный суд признает довод ответчика о неполучении им актов за апрель 2008 года несостоятельным.

Кроме этого, суд принимает во внимание тот факт, что ни на претензию от 22.05.2008г. N 47 (т.1 л.д. 23), ни на повторно направленную претензию от 03.06.2008г. N 50 (т.1 л.д.24) об оплате выполненных работ за март-апрель 2008 года, ответчик не ответил. Доказательства отправки указанных документов в материалах дела имеются (т.1 л.д.25-26).

Довод ответчика о ненадлежащем выполнении истцом работ за апрель 2008 год суд апелляционной инстанции отклоняет, т.к. из имеющихся в материалах дела актов освидетельствования скрытых работ от 20.04.2008г., 14.04.2008г., 04.04.2008г., 28.03.2008г., 24.03.2008г., (т.1 л.д. 27-32) следует, что выполненные работы были приняты представителями ответчика и проектной организацией без каких-либо замечаний.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, руководствуясь п.4 ст. 753 ГК РФ, арбитражным судом первой инстанции обоснованно и правомерно был принят в качестве надлежащего доказательства односторонний акт выполненных работ за апрель 2008 года, стоимость которых составила 6 978 724 руб. 36 коп.

В соответствии с п.3.6. договора, Генподрядчик с каждого промежуточного платежа за выполненные работы удерживает с Субподрядчика 5% от стоимости выполненных работ до окончательной сдачи работ приемочной комиссией. Удержанные денежные средства оплачиваются Генподрядчиком Субподрядчику в течение двадцати банковских дней после окончательной сдачи Субподрядчиком работ в постоянную эксплуатацию, оформления актов приемки субподрядных работ, актов П-6, П-7, оформления акта приемочной комиссии на объект.

Таким образом, судебная коллегия полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ за март 2008 год в размере 1 870 845 руб. 47 коп. и за апрель 2008 за вычетом сумм, отнесенных истцом на март, в размере 3 413 738 руб.04 коп., всего 6 125 067 руб. 98 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ кредитор, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки, имеет право требовать от кредитора уплаты пени. Как следует из п.9.4. договора, за нарушение сроков оплаты Генподрядчик по письменному требованию Субподрядчика уплачивает пени в размере 0,05% от стоимости выполненных, но неоплаченных работ, за каждый день просрочки, но не более 3% от суммы неоплаты, при условии оплаты этих работ заказчиком.

Учитывая, что при расчете пени истцом не были учтены выходные и праздничные дни, а также фактическая стоимость работ за апрель 2008, суд апелляционной инстанции считает также обоснованным вывод суда о взыскании с ответчика пени в размере 94 311 руб. 09 коп. на основании п.9.4 договора, который не содержит указания на досудебный порядок разрешения спора.

Апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что, вопреки доводу ответчика, изложенному в апелляционной жалобе, статья 405 ГК РФ не может быть применена в данном случае, так как в соответствии со ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, должно доказать наличие тех обстоятельств, на которое оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как следует из материалов дела, заявитель жалобы не смог доказать ненадлежащее выполнение работ истцом.

Учитывая вышеуказанное обстоятельство, судебная коллегия не принимает во внимание довод ответчика об изменении решения в части взыскания задолженности по оплате выполненных работ за апрель в размере 3.413.738 руб. 04 коп., а также взыскания неустойки в размере 94.311 руб. 09 коп.

Таким образом, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не могли быть проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2008 года по делу N А40-36787/08-135-199 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Трест Мосэлектротягстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.Б. Чепик

Судьи

И.Н. Банин Б.Н. Жуков