Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 09АП-13820/2008

Город Москва

08 декабря 2008 г.

Дело N А40-56/08-140-1

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей В.Я. Голобородько, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2008 г.

по делу N А40-56/08-140-1, принятое судьей Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ООО "Лукойл-Калининградморнефть"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

третье лицо ОАО "РЖД"

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Шигинова А.А. по дов. от 16.11.2007 N 17-1/9282, Евсеевой Е.С. по дов. от 19.11.2007 N 17-1/9279, Смирнова В.В. по дов. от 16.11.2007 N 17-1/9283

от ответчика (заинтересованного лица) - Аймухаметова Р.Б. по дов. от 01.02.2008 N 18, Желыбинцевой М.М. по дов. от 16.04.2008 N 52

от третьего лица - Картузовой О.В. по дов. от 17.12.2007 N 1290-Д

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лукойл-Калининградморнефть" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 02.10.2007 N 52/2224 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 1 068 144 руб., штрафа 155 771 руб. по п. 1.2 решения;

- доначисления НДС в сумме 495 132 руб., штрафа 99 026 руб. по п. 2.1 решения;

- доначисления НДС в сумме 19 560 116 руб., штрафа 3 912 023 руб. по п. 2.2 решения;

- доначисления налога на имущество в сумме 8 528 руб. по п. 5.1 решения;

- доначисления ЕНВД в сумме 5 723 руб., штрафа 1 144 руб. по п. 6.1 решения;

- доначисления ЕНВД в сумме 38 334 руб., штрафа 7 667 руб. по п. 6.2 решения;

- доначисления ЕНВД в сумме 718 412 руб., штрафа 143 683 руб. по п. 6.3 решения;

- доначисления НДПИ в сумме 2 017 688 руб., штрафа 403 538 руб. по п. 9.1 решения;

- доначисления НДПИ в сумме 212 130 руб., штрафа 42 426 руб. по п. 9.2 решения;

- доначисления земельного налога в сумме 63 121 руб. и штрафа 12 624 руб. по п. 8.1 решения;

- доначисления земельного налога в сумме 11 284 руб. и штрафа 2 257 руб. по п. 8.2 решения, - а также начисления соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, НДС, ЕНВД, НДПИ, земельному налогу по данным пунктам решения (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.08.2008 г. заявленные требования удовлетворены в части: доначисления налога на прибыль в сумме 1 068 144 руб., штрафа 155 771 руб. по п. 1.2 решения; доначисления НДС в сумме 495 132 руб., штрафа 99 026 руб. по п. 2.1 решения; доначисления НДС в сумме 19 560 116 руб., штрафа 3 912 023 руб. по п. 2.2 решения; доначисления налога на имущество в сумме 8 528 руб. по п. 5.1 решения; доначисления ЕНВД в сумме 5 723 руб., штрафа 1 144 руб. по п. 6.1 решения; доначисления ЕНВД в сумме 38 334 руб., штрафа 7 667 руб. по п. 6.2 решения; доначисления ЕНВД в сумме 718 412 руб., штрафа 143 683 руб. по п. 6.3 решения; доначисления НДПИ в сумме 2 017 688 руб., штрафа 403 538 руб. по п. 9.1 решения; доначисления НДПИ в сумме 212 130 руб., штрафа 42 426 руб. по п. 9.2 решения, а также начисления соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, НДС, ЕНВД, НДПИ по данным пунктам решения. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу относительно п. 2.2 оспариваемого решения, касающегося доначисления НДС в сумме 19 560 116 руб., штрафа в размере 3 912 023 руб. и соответствующих сумм пени, в котором поддерживает позицию заявителя по данному пункту решения, считает решение суда законным и обоснованным и неподлежащим изменению или отмене в указанной части.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а апелляционная жалоба - удовлетворению в соответствующей части, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой составлен акт и вынесено решение от 02.10.2007 N 52/2224 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

На основании данного решения заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 4 836 571 руб. Обществу начислено пени за неуплату или неполную уплату сумм налогов по состоянию на 02.10.2007 г. в размере 2 568 110 руб., предложено уплатить недоимку по обязательным платежам в бюджет в сумме 24 334 848 руб.

По пункту 1.2 решения.

Налоговый орган полагает, что заявитель в нарушение п.п. 3, 4, 5 ст. 258 Кодекса неправомерно определил срок полезного использования причала береговой базы обеспечения морской ледостойкой базы стационарной платформы (МЛСП) нефтяного месторождения Кравцовское (Д6) на Балтийском море, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на сумму завышенной амортизации. В результате указанного нарушения доначислен налог на прибыль в размере 1 068 144 руб., соответствующие пени и штраф в размере 155 771 руб.

Инспекция пришла к выводу о неправильном определении срока полезного использования объекта в целях налогообложения на основании технического паспорта, в котором указан нормативный срок службы -50 лет.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции и указал, что спорное основное средство - причал береговой базы обеспечения морской ледостойкой базы стационарной платформы (МЛСП) нефтяного месторождения Кравцовское (Д6) на Балтийском море - по своему функциональному назначению и фактическому использованию представляет собой не причал морской, а является комплексом по перегрузке скоропортящихся грузов, который работает в составе комплекса по переработке скоропортящихся грузов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что причал береговой базы обеспечения Кравцовского месторождения принят в эксплуатацию согласно приказу от 19.07.2004 N 345 "О вводе в эксплуатацию" (т. 13 л.д. 134-136), свидетельству о государственной регистрации права 39-АА N 271978 (т. 13 л.д. 146), в соответствии с которым объектом права заявителя является Причал береговой базы обеспечения месторождения Кравцовское (Д-6) на Бдлтийском море, а также акта N 27 от 19.07.2004 (т.14 л.д.144-146) о приеме-передаче Причала в эксплуатацию.

В состав Причала входит специальное оборудование и сооружения для отправки и приемки скоропортящихся грузов: емкость для слива буровых растворов, технологические трубопроводы, шламовые контейнеры, наружные инженерные сети для слива стоков, приемные резервуары производственных и санитарных стоков и иное технологическое оборудование. Необходимость в обеспечении платформы обусловлена технологическим процессом, т.е. перевозкой скоропортящихся грузов (буровой шлам, буровые сточные воды, санитарные стоки (сточные воды) и т.д.) на платформу и с платформы специализированными судами, из судовых документов следует, что суда швартуются именно у этого причала. Из имеющихся в материалах дела актов сдачи (приема) отходов (т. 3 л.д. 1-8) следует, что данный Причал используется в составе комплекса по переработке скоропортящихся грузов.

На предприятии разработана и утверждена Инструкция по соблюдению природоохранных требований при эксплуатации нефтяного месторождения Кравцовское (Д-6) в Балтийском море (т.3 л.д. 9-24) из которой следует, что Причал используется обществом в т.ч. в целях соблюдения природоохранных требований при эксплуатации нефтяного месторождения.

Исходя из таких фактических обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорный объект основного средства по своему функциональному назначению и использованию является не причалом морским, а является комплексом по перегрузке скоропортящихся грузов, который работает в составе комплекса по переработке скоропортящихся грузов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не принял доводы инспекции, основанные на том, что в инвентарной карточке объекта налогоплательщиком указан код по ОКОФ 12 4526301 "Причал морской, набережная морская" (т. 13 л.д. 132). Суд установил, что заявителем ошибочно указан код по ОКОФ 12 4526301 "Причал морской, набережная морская", вместо кода ОКОФ 12 4526275 "Комплекс перегрузочный портовый для переработки генеральных скоропортящихся грузов". Само по себе указание ошибочного кода в инвентарной карточке объекта не приводит к налоговому правонарушению.

Судом установлено, что налогоплательщиком правильно определен срок полезного использования спорного объекта, следовательно, налог был исчислен правильно.

В соответствии с п. 1 ст. 258 Кодекса амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства РФ N 1 от 01.01.2002 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" комплексы перегрузочные портовые для переработки скоропортящихся грузов с кодом ОКОФ 12 4526275 находятся в пятой амортизационной группе - имущество со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет включительно. Таким образом, заявитель правомерно включил спорное имущество в пятую амортизационную группу и установил срок использования 10 лет.

Ссылка инспекции на п. 5 ст. 258 Кодекса обоснованно признана судом первой инстанции неправомерной. Согласно п. 5 ст. 258 Кодекса для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями организаций-изготовителей. То есть, из данной нормы прямо следует, что техническая документация на объект применима только для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, установленных постановлением Правительства РФ. В данном случае согласно постановлению Правительства РФ спорный объект основного средства указан в 5-той амортизационной группе. Следовательно, заявитель правомерно исчислял амортизацию исходя из срока в размере 10 лет.

В соответствии с п. 1 ст. 258 Кодекса сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. При этом требования п. 7 ст. 259 Кодекса, предусматривают использование объекта в агрессивной среде, которая вызывает повышенный износ основного средства. Суд указал, что технический паспорт является документом, который не учитывает совокупность факторов, которые влияют на условия фактического использования основного средства. Между тем именно фактическое использование объекта основного средства влияет на его срок полезного использования. Судом установлено, что инспекцией такие обстоятельства как фактическое использование спорного объекта исследованы не были, что привело к вынесению незаконного и необоснованного решения в данной части.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о признании доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа незаконными является обоснованным и соответствует закону.

По пункту 5.1. решения

Исходя из тех же оснований п. 1.2 решения инспекцией сделан вывод, о том, что налогоплательщик неправильно установил срок полезного использования причала, что привело к занижению остаточной стоимости имущества, то есть к занижению налоговой базы по налогу на имущество. В результате доначислен налог на имущество в размере 8 528 руб.

Суд первой инстанции правомерно признал доводы инспекции о неправильном установлении срока использования спорного объекта необоснованными по основаниям, изложенным в отношении пункта 1.2 решения инспекции.

Согласно п. 1 ст. 375 Кодекса налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно п. 20 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01) определение срока полезного использования объекта основных средств производится, в частности, исходя из:

ожидаемого срока использования этого объекта в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью;

ожидаемого физического износа, зависящего от режима эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем был определен ожидаемый срок использования причала исходя из его целевого назначения и фактического использования с учетом ожидаемого износа в размере 10 лет. При этом налогоплательщиком учитывалось, что аналогичный срок в отношении такого же объекта основных средств регламентирован нормативным актом - постановлением Правительства РФ N 1 от 01.01.2002 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы".

Установление иного срока использования в отношении спорного объекта не соответствовало бы положениям ПБУ 6/01 и названному постановлению Правительства РФ.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции в отношении незаконности доначисления налога на имущества является законным и обоснованным.

По пункту 2.1 решения.

Налоговый орган считает, что заявитель в нарушение подп. 1 п.п. 2, 4 ст. 170 Кодекса неправомерно применил вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 611 536 руб., уплаченному при аренде буксира. В результате чего был доначислен НДС в размере 611 536 руб., соответствующие пени и штраф 122 307 руб.

По мнению налогового органа, арендуемый заявителем малый буксир "О.Страшное" использовался исключительно для осуществления операций, освобожденных от налогообложения НДС в силу подп. 23 п. 2 ст. 149 Кодекса, а именно: для швартовки, отшвартовки судов по договорам с ООО "Трансмарин порт сервис", 000 "Компастранзит Калининград", 000 "Лукойл Бантик Бункер".

Данный пункт решения инспекции оспаривается заявителем в части доначисления НДС в размере 495 132 руб., начисления соответствующих пени и штрафа в размере 99 026 руб.

Судом было установлено, что арендованный буксир использовался обществом для выполнения как необлагаемых, так и облагаемых НДС операций, что подтверждается справками о работе судов УТехФ за январь - декабрь 2005 г. (т. 3 л.д. 25-37). В соответствии со ст. 170 Кодекса предъявленный НДС по аренде буксира не подлежит вычету только в той части, которая приходится на необлагаемые операции (НДС в сумме 116 404 руб.). Остальная сумма НДС в размере 495 132 руб. подлежит вычету. Как правильно установлено судом первой инстанции, что довод инспекции об отсутствии раздельно учета облагаемых и необлагаемых операций не соответствует фактическим обстоятельствам. Заявитель осуществлял ведение раздельного учета сумм налога по аренде буксира, который использовался для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций согласно п. 4 ст. 170 Кодекса, что подтверждается оборотными ведомостями, представленными в материалы дела (т.21 л.д. 117-120).

Таким образом, суд сделал законный и обоснованный вывод о том, что исключение из вычетов суммы НДС в размере 495 132 руб. при условии, что раздельный учет заявителем велся, является незаконным.

По пункту 2.2 решения.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на то, что выставление перевозчиком ОАО "РЖД" в адрес общества счетов-фактур произошло уже после декларирования экспортируемого товара, поэтому в период оказания транспортных услуг по перевозке, осуществляемых ОАО "РЖД", товар находился под таможенным режимом экспорта. Следовательно, оказанные услуги должны были облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 0%. Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога, а положения п. 2 ст. 172 Кодекса исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в нарушение положений главы 21 Кодекса.

Заявитель в отзыве и письменных пояснениях на апелляционную жалобу возражал против ее доводов и просил оставить решение без изменения в связи с тем, что он правомерно оплачивал счета-фактуры, выставленные ему ОАО "РЖД" с учетом налога на добавленную стоимость по ставке 18%. Заявитель считает, что со станции Знаменск до станции Балтийский лес нефть транспортировалось вне таможенного режима экспорта, поэтому экспедиторские услуги, оказанные на данном участке правомерно облагались НДС по ставке 18%.

Суд первой инстанции исходил из того, что ненормативный акт налогового органа в обжалуемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушает законные права заявителя. Суд первой инстанции посчитал, что со станции Знаменск до станции Балтийский лес нефть транспортировалась вне таможенного режима экспорта, а поэтому экспедиторские услуги, которые были оказаны ОАО "Российские железные дороги" на данном этапе транспортировки правомерно облагались налогом на добавленную стоимость по ставке 18%.

Суд установил, что вся добытая на суше нефть транспортировалась на нефтеналивную эстакаду (ННЭ), где происходил ее налив в железнодорожные цистерны и осуществлялась дальнейшая перевозка силами ОАО "РЖД" до ст. Балтийский Лес с подачей данных цистерн на подъездной путь, принадлежащий обществу. Далее по подъездному пути цистерны подвозились к резервуару комплексного нефтяного терминала (КНТ) в порту г. Светлый, где происходил слив нефти в этот единый резервуар. Из резервуара КНТ нефть по мере необходимости и возможности переливалась в морской танкер. После загрузки танкера нефть транспортировалась на экспорт. Схема транспортировки нефти по железной дороге от станции Знаменск до станции Балтийский Лес представлена заявителем в материалы дела (т.32 л.д.149).

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в данной части подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

По мнению налогового органа, услуги, оказанные ОАО "РЖД", являются услугами, связанными с транспортировкой товаров на экспорт, которые согласно подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса подлежат налогообложению НДС по ставке ноль процентов. Следовательно, ОАО "РЖД" не вправе было предъявлять к оплате заявителю в счетах-фактурах НДС по ставке 18 %, а заявитель, не вправе был заявлять сумму такого налога к вычету в порядке главы 21 Кодекса (Налог на добавленную стоимость).

Суд апелляционной инстанции исследовал данный довод и пришел к выводу, что он соответствует фактическим обстоятельствам и представленным документам в материалы дела.

В отношении каждой партии нефти, перевозимой от ст. Знаменск до ст.Балтийский Лес, установлен фактический период оказания услуг по транспортировке: о начале оказания услуг свидетельствует штамп на квитанции с указанием даты принятия груза к перевозке на ст.Знаменск, об окончании услуги свидетельствует штамп на соответствующей накладной на ст.Балтийский Лес. Квитанции, счета-фактуры (т.22-32) и соответствующие накладные имеются в материалах дела (т.37 л.д.19-22, т.38 л.д.1-37, т.39-50).

После оказания спорных услуг по перевозке нефти (от ст.Знаменск до ст.Балтийский Лес) нефть перевозилась от ст.Балтийский Лес до морского порта Светлый, где сливалась в единый резервуар комплексного нефтетерминала. Эти обстоятельства инспекцией не отрицаются. Суд указал, что факт слива нефти в терминал порта подтверждается актами о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение (т.37 л.д.19-22, т.38 л.д.1-37, т.39-50).

Осуществляя транспортировку партий нефти по железной дороге от станции Знаменск до станции Балтийский Лес и сливая нефть из ж/д цистерн в терминал порта Светлый, заявитель обеспечивал накопление необходимой и достаточной партии нефти в самом терминале порта с целью осуществить в соответствии с разрешительными документами таможенного органа погрузку данной нефти на борт морского судна. Учитывая вышеуказанную процедуру транспортировки нефти по железной дороге и ее слива в терминал порта, в последнем на каждую дату слива нефти и составления актов слива (актов о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение) обеспечивалось накопление нефти в т.ч. от предыдущих сливов в терминал порта. Именно такой порядок перевозки нефти до порта и слив в единый резервуар в порте с целью накопления коносаментных партий нефти инспекцией не отрицается.

Отменяя решение Арбитражного суда г. Москвы в указанной части апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств дела и норм права.

Обществом заявлены к вычету суммы НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным ОАО "РЖД" за оказанные услуги:

- от 30.11.2005 N 26397, от 25.11.2005 N 25825, от 20.11.2005 N25370, от 15.11.2005 N 24877, от 10.11.2005 N 24363, от 05.11.2005 N 23969 товар был задекларирован 31.10.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/311005/0004524 до окончания отгрузки товара и оказания услуг; от 31.10.2005 N 23419 товар был задекларирован 31.10.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/311005/0004524 на дату составления счета-фактуры от 31.10.2005 г.; от 25.10.2005 N 22942 товар был задекларирован 31.10.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/311005/0004524 раньше составления акта сдачи-приемки оказанных услуг от 02.11.2005 г., что подтверждается отметкой таможенного органа на временных ГТД (т. 35, л.д. 96; т.53, л.д. 51-68);

- от 20.10.2005 N 22393, 25.10.2005 N 22942, от 15.10.2005 N 21846, от 10.10.2005 N 21360, от 05.10.2005 N 20915 товар был задекларирован 01.10.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/011005/0004010 до окончания отгрузки товара и оказания услуг; от 30.09.2005 N 20333 товар был задекларирован 01.10.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/011005/0004010, раньше составления акта сдачи-приемки оказанных услуг 02.10.2005 г., что подтверждается отметкой таможенного органа на временных ГТД (т. 35, л.д. 93; т. 53, л.д. 41-50);

- от 25.09.2005 N 19855, от 20.09.2005 N 19418, 15.09.2005 N 18920, 10.09.2005 N 18431, 05.09.2005 N 18038, 31.08.2005 N 17514 товар был задекларирован 30.08.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/300805/0003463 до окончания отгрузки товара и оказания услуг; от 25.08.2005 N 16993 товар был задекларирован 30.08.2005 г. по временной грузовой таможенной декларации N 10205080/300805/0003463, раньше составления акта сдачи-приемки оказанных услуг 07.09.2005 г., что подтверждается отметкой таможенного органа на временных ГТД (т. 35, л.д.

А также, по другим спорным счетам-фактурам и ВГТД реквизиты, которых указаны в группировочной таблице сопоставления периодов оказания услуг по транспортировке нефти железнодорожным транспортом, представленной заявителем (т.38, л.д. 73-86).

Указанные обстоятельства, свидетельствуют о том, что соответствующие услуги по транспортировке производились ОАО "РЖД" в отношении экспортных товаров, помещенных под таможенный режим экспорта. Поэтому ОАО "РЖД" неправомерно предъявило обществу налог на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Указанные выше обстоятельства подтверждаются также квитанциями о приеме груза на перевозку наливных грузов групповой отправкой (форма ГУ 29У-ВЦ). Данные, отраженные в квитанциях: перевозимый груз - сырая нефть; станция отправления - Знаменск, станция назначения - Балтийский лес; подача на подъездной путь общества; грузоотправитель -общество, грузополучатель - общество; адрес получателя - г. Светлый.

Согласно нормам ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога на добавленную стоимость к вычету является в соответствии с п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура.

В силу подп. 10 и 11 п. 5 ст. 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны налоговая ставка и сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Налогообложение налогом на добавленную стоимость операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным в ст. 164 Кодекса.

В соответствии с подп. 2 п 1 ст. 164 Кодекса налогообложение налогом на добавленную стоимость работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, производится по налоговой ставке 0 процентов.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим экспорта на таможенной территории.

Из предмета представленных договоров усматривается, что оказываемые ОАО "РЖД" транспортные услуги в отношении экспортируемого товара соответствуют услугам, перечень которых определен подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса и, следовательно, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, в случае помещения товара под таможенный режим экспорта до их оказания.

Общество в отзыве указывает на то, что ОАО "РЖД" оформлялись внутрироссийские перевозочные документы (транспортные железнодорожные накладные), перевозка осуществлялась между пунктами на территории Российской Федерации и на транспортных железнодорожных накладных отсутствуют отметки таможенного органа о перевозке товаров, помещенных под таможенный режим экспорта.

Между тем, под таможенным режимом экспорта в соответствии со ст. 165 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) понимается таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

Согласно норме подп. 9 п. 1 ст. 11 ТК РФ под вывозом товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации подразумевается подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы.

В соответствии с п. 3 ст. 157 ТК РФ днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

Подпунктом 23 п. 1 ст. 11 ТК РФ установлено, что выпуск товаров - это действие таможенных органов, заключающееся в разрешении заинтересованным лицам пользоваться и (или) распоряжаться товарами в соответствии с таможенным режимом.

Особый порядок определения дня помещения товаров под таможенный режим при использовании декларантом при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации временной грузовой таможенной декларации ТК РФ не предусмотрен.

Следовательно, товар считается помещенным под таможенный режим экспорта со дня проставления таможенным органом на представленной декларантом грузовой таможенной декларации (временной грузовой таможенной декларации) отметки "выпуск разрешен".

Таким образом, в период выполнения поручения согласно договору об оказании транспортных услуг, осуществляемых ОАО "РЖД", товар находился под таможенным режимом экспорта.

В соответствии с положениями п.п. 4 и 5 ст. 165 Кодекса при реализации работ (услуг), предусмотренных подп. 2 и 3 п. 1 ст. 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в налоговые органы налогоплательщиком представляется определенный перечень документов, в том числе копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, с учетом особенностей, предусмотренных подп. 4 п. 1 ст. 165 Кодекса.

Согласно подп. 4 п. 1 ст. 165 Кодекса указанные копии транспортных, товаросопроводительных и иных документов должны иметь отметки пограничных таможенных органов.

Довод заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснован.

Согласно положениям ст. 156 Кодекса при осуществлении налогоплательщиком предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе, в частности агентского договора, налоговая база у данного налогоплательщика определяется как сумма дохода полученная им в виде вознаграждения при исполнении агентского договора.

Следовательно, перевозчик ОАО "РЖД" покупало транспортировку товара со станции Знаменск до станции Балтийский лес в рамках выполнения агентского договора и должно было в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов.

Счета-фактуры с указанной суммой налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов в части стоимости перевозки железной дорогой со станции Знаменск до станции Балтийский лес были выставлены ОАО "РЖД" заявителю в рамках выполнения агентского договора ввиду того, что транспортируемый товар находился под таможенным режимом экспорта, о чем ОАО "РЖД" знало и должно было в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса.

Доказательств того, что ОАО "РЖД", участвовавшее в процессе организации и осуществлении перевозки, обращалось в таможенные органы за проставлением отметок на перевозочных документах, и ему было в этом отказано, в материалах дела не имеется.

Ссылки заявителя на письмо заместителя руководителя Федеральной таможенной службы от 28.12.2006 г. не могут быть приняты во внимание, поскольку оно не носит нормативный характер, а в его тексте отсутствуют ссылки на нормы права, которые запрещали бы проставлять таможенным органам соответствующие отметки на железнодорожных накладных в указанной ситуации. В связи с этим, указанное письмо нельзя признать обоснованным.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает позицию заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснованной.

Довод заявителя о том, что во временных грузовых таможенных декларациях не указано, что экспортируемая нефть перевозится железнодорожным транспортом, в связи с чем она не может считаться помещенной под таможенный режим экспорта во время перевозки от станции Знаменск до станции Балтийский лес, необоснован. Заявитель сам указывает, что перевозка экспортируемой нефти осуществлялась железнодорожным транспортом, а временная таможенная декларация на указанную нефть была оформлена и отметка таможенного органа на ней "выпуск разрешен" была проставлена до перевозки железнодорожным транспортом.

При решении вопроса по применению налоговой ставки 0 % и 18 %, апелляционный суд учитывает позицию, высказанную Конституционным судом, в определении от 19.01.2005 N 41-О, в котором указано, что: "Налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов также при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 164 Кодекса (абз. 1 подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса). Это правило распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы и услуги, а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем (абз. 2 подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса).

Из этого следует, что при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подп. 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 п. 1 ст. 164 Кодекса определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов. Это связано с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны-импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Кодекса облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов".

Позиция апелляционного суда также подтверждается выводами Президиума ВАС РФ, которые содержаться в постановлениях N 1375/07 от 06.11.2007 г. и N 7205/07 от 20.11.2007 г.

Так, Президиумом ВАС РФ в постановлении N 1375/07 от 06.11.2007 г. указано, что применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров Кодекс связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта...

Операции, предусмотренные подп. 2 п. 1 ст 164 Кодекса, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться в отношении экспортных товаров.

В постановлении N 7205/07 от 20.11.2007 г. Президиум ВАС РФ указал, что операции, названные в подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Кроме этого позиция апелляционного суда соответствует складывающейся судебной практике (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/2410-08 от 23.05.2008 г., N КА-А40/5132-08 от 23.06.2008 г. и N КА-А40/10432-08 от 13.11.2008 г.).

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Довод о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефти налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании ст. 168 Кодекса противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса плательщиками налога на добавленную стоимость.

Положения п. 2 ст. 172 Кодекса исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в нарушение положений главы 21 Кодекса.

Следовательно, применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, вышеуказанные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, отраженной в постановлениях Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2005 N N 9263/05, 9252/05, от 04.04.2006 N 14227/05, N 14240/05.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является законным, а в удовлетворении требований заявителя необходимо отказать.

По пункту 6.1. решения.

Налоговым органом установлено, что заявитель, в нарушение п. 3 ст. 346.29 Кодекса, при определении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход необоснованно занизил величину физического показателя - площадь торгового зала АЗС N 11 на 8.3 кв.м.

В результате указанного нарушения заявителю доначислен ЕНВД в размере 5 723 руб., соответствующие пени и штраф 1 145 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно признал такой вывод инспекции незаконным и не основанным на фактических обстоятельствах ввиду нижеследующего.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса, площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Судом установлено и инспекцией не отрицается, что общая площадь торговых залов N 5 и N 6 составляет 63,5 кв.м.(41,7+21,8). Из общей площади передано по договору аренды N 0128 от 03.01.05 г. 37 кв. м., в том числе 33,2 кв.м. торгового зала.

Кроме того, 8,3 кв.м. от общей площади зала N 5 АЗС N 11 фактически использовалось под складирование товаров и других материальных ценностей, что подтверждается Распоряжением начальника Управления по реализации нефтепродуктов N 11 от 27.01.2003 "О выделении площади" (т. 3 л.д. 66-75). Таким образом, согласно абз. 22 ст. 346.27 Кодекса данная площадь (8.3 кв.м.) не относится к площади торгового зала, а, следовательно, не учитывается при исчислении ЕНВД.

Исходя из вышеизложенного, величина физического показателя - площадь торгового зала определена заявителем в соответствии со ст.346.27 Кодекса и составила 22 кв.м. (63,5 кв.м. -33,2 кв.м. - 8,3 кв.м.). Между тем этот показатель рассчитан инспекцией в размере 30 кв.м., то есть без учета того факта, что 8,3 кв.м. использовалось под складирование.

Довод инспекции о том, что заявителем не подтвержден факт использования части помещения (8,3 кв.м.) под складирование товаров и других материальных ценностей не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела (т. 3 л.д. 66-75).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о признании незаконным доначисления ЕНВД, соответствующих пени и штрафа по данному эпизоду соответствует фактическим обстоятельствам и закону.

По пункту 6.2. решения.

Налоговым органом установлено, что в нарушении п. 3 ст. 346.29 Кодекса заявителем необоснованно занижена величина физического показателя - площадь торгового зала. В результате указанного нарушения заявителю доначислен ЕНВД в размере 38 334 руб., соответствующие пени и штраф 7 667 руб.

По мнению налогового органа, величина физического показателя (площадь торгового зала) для целей исчисления ЕНВД не должна уменьшаться на площадь, переданную по договору аренды, поскольку в договорах не указано, какая именно часть помещения АЗС (торгового зала или нет) передана в аренду.

Суд первой инстанции обоснованно признал такой вывод инспекции незаконным и необоснованным ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса и Законом Калининградской области от 24.11.2004 N 457 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", система налогообложения в виде ЕНВД установлена для отдельных видов деятельности, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров. Согласно п. 3 ст. 346.29 Кодекса, для исчисления ЕНВД в отношении розничной торговли используется физический показатель -площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствие со ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Соответственно, в том случае, если часть торгового зала передана в аренду, арендуемая часть подлежит налогообложению у арендатора (а не арендодателя). У арендодателя, в данном случае у заявителя, к площади торгового зала относится площадь торгового зала за минусом той площади, которая передана в аренду.

Судом на основании договоров аренды (т.3 л.д.76-95) было установлено, что заявитель передал в аренду индивидуальному предпринимателю и страховым компаниям часть помещений на нескольких АЗС, всего площадью 46 кв.м. Согласно п. 1.1 договоров аренды помещения передаются в аренду для использования в производственных целях и целях получения коммерческих результатов. Страховые компании использовали помещение для оказания страховых услуг, в том числе для заключения договоров страхования, оформления страховых случаев и т.д., а индивидуальный предприниматель оказывал бытовые услуги химчистки. Таким образом, из предмета указанных договоров аренды следует, что заявитель передавал в пользование именно части торговых залов АЗС, поскольку в противном случае, аренда иных площадей АЗС не имела бы смысла для арендаторов, в силу невозможности осуществления какой-либо коммерческой деятельности, связанной с обслуживанием населения.

Факт передачи в аренду именно части площади торговых залов подтверждается также соответствующими Распоряжениями начальника Управления реализации нефтепродуктов (т.33 л.д.77-91), в которых указано, что в аренду передается именно торговая площадь.

Следовательно, указанные части торговых залов, не использовались заявителем для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД в соответствии с положениями ст. 364.26 Кодекса и Закона Калининградской области от 24.11.2004 г. N 457.

Таким образом, выводы инспекции не основаны на законе и не подтверждены документально, а вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным.

По пункту 6.3. решения.

Налоговым органом установлено нарушение подп. 5 п. 2 ст. 346.26 Кодекса и подп. 6 п. 2 ст. 1 Закона Калининградской области от 24.11.2004 г. N 457 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", выразившееся в не исчислении ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года от деятельности по оказанию услуг общественного питания. В результате доначислен налог в размере 718 412 руб., соответствующие пени и штраф в сумме 143 683 руб.

Инспекция указала, что в течение 2005 г. заявитель оказывал услуги общественного питания своим работникам за плату в собственных столовых. При этом в 17 столовых из 18 стационарных оказывались услуги при использовании зала для обслуживания посетителей площадью, не превышающей 150 квадратных метров. Со ссылкой на ст. 346.26 Кодекса и подп. 6 п. 2 ст. 1 Закона Калининградской области от 24.11.2004 N 457 налоговый орган делает вывод о том, что в отношении указанных услуг должна применяться система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, а не общая система налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно признал выводы инспекции незаконными.

В соответствии с положениями подп. 5 п. 2 ст. 346.26, п. 1 ст. 346.28 Кодекса, ст. 2 Закона Калининградской области от 24.11.2004 N 457 одним из условий возникновения обязанности по уплате ЕНВД является осуществления предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем, судом первой инстанции было установлено, что согласно Коллективному договору между работодателем и профсоюзным комитетом заявителя на 2003-2006 г.г. (т. 3 л.д. 96-97), пункты питания (столовые) организовываются для создания условий для высокопроизводительного труда, для охраны здоровья работников, а не для извлечения прибыли.

В соответствии с п. 16 Правил оказания услуг общественного питания (утвержденных постановлением Правительства РФ N 1036 от 15.08.1997), отличительным признаком услуг общественного питания является их публичность, услуги должны быть оказаны любому потребителю, обратившемуся на предприятие общественного питания. В данном случае, услуги общественного питания оказывались только работникам заявителя, поскольку посторонние лица доступа к указанным пунктам не имеют, так как на предприятиях заявителя с оборудованными столовыми для работников, введен пропускной режим, что подтверждается приказом Генерального директора ОАО "ЛУКОЙЛ-Калининградморнефть" от 18.03.2002 N 82 и Приложением N 1 (т.21 л.д. 89-104).

Кроме того, часть столовых находится на нефтяных месторождениях, что само по себе исключает предпринимательский характер деятельности данных столовых.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что в результате деятельности спорных столовых заявителем была получена выручка за 2005 год в размере 15 094 009 руб. Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание такой довод инспекции, поскольку расходы по деятельности спорных столовых составили еще большую величину в размере 16 504 403,97 руб., что подтверждается оборотными ведомостями по счету 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" за январь - декабрь 2005 года и соответствующим расчетом (т.34 л.д.30-42). То есть, по результатам деятельности столовых заявителем был получен убыток, а не прибыль. Данное обстоятельство дополнительно свидетельствует о том, что целью создания столовых являлось не получение прибыли, а обслуживание своих работников, создание условий для высокопроизводительного труда, для охраны здоровья работников, что прямо закреплено в положениях коллективного договора и инспекцией не отрицается.

Ссылка инспекции на то, что такой вид деятельности отражен в Уставе заявителя, не может свидетельствовать о том, что такая деятельность является предпринимательской. Устав может содержать указание на любые виды деятельности, не запрещенные законом, например, на благотворительную деятельность, что не свидетельствует о том, что эта деятельность является предпринимательской.

В данном случае фактические обстоятельства, которые установлены судом на основании материалов дела, а именно: создание пунктов питания в соответствии с условия коллективного договора для своих работников (т.3 л.д.96-97), пропускной режим, установленный в отношении объектов, где находятся столовые (т.21 л.д.89-104 и 105-116), а также в некоторых случаях удаленность пунктов питания от населенных пунктов и объективные условия, при которых этот пункт питания является единственным местом питания работников - свидетельствуют о том, что деятельность столовых не является предпринимательской деятельностью.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что заявитель не осуществлял предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания и, следовательно, не является налогоплательщиком ЕНВД.

Кроме того, подп. 48 п. 1 ст. 264 Кодекса установлено, что для исчисления налога на прибыль к прочим расходам относятся расходы, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы. Таким образом, заявитель правомерно применял общий порядок налогообложения доходов и расходов по деятельности столовых.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным.

По пункту 9.1 решения.

Инспекцией установлено, в нарушение п. 1 и п. 2 ст. 337 Кодекса налогоплательщик неправомерно определил количество добытого полезного ископаемого (нефти), определив количество нефти в единицах массы "нетто". В результате заявителю доначислен налог на добычу полезных ископаемых в размере 2 017 688 руб., соответствующие суммы пени и штраф в размере 403 538 руб.

Инспекция указывает, что заявитель в нарушение п.п. 1, 2 ст. 336, п. 1 ст. 339 Кодекса неправомерно определил количество добытого полезного ископаемого (нефти) исходя из массы нефти "нетто", в то время как, по мнению инспекции, количество добытой нефти должно быть определено по массе нефти "брутто".

Данный вывод инспекции правомерно признан судом первой инстанции незаконным.

Суд указал, что применительно к нефти п.п. 3 п. 2 ст. 337 Кодекса специально определено, что добытым полезным ископаемым (то тесть объектом налогообложения) признается нефть обезвоженная, обессоленная и стабилизированная, то есть добытое полезное ископаемое, не содержащее в себе воды, соли и иных примесей (балласта). Суд также установил, что ни Кодексом, ни иными актами законодательства о налогах и сборах не предусмотрено исчисление и уплата НДПИ с содержащего в нефти балласта.

Между тем, масса нефти брутто, на которую ссылается инспекция, определяется с учетом массы содержащегося в нефти балласта, состоящей из общей массы воды, солей и механических примесей в добытой товарной нефти. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на Общероссийский классификатор продукции (ОКП), Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, а также на содержания государственных стандартов "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса нефти и нефтепродуктов. Общие требования к методикам выполнения измерений ГОСТ Р 8.595-2004" и ГОСТ Р51858-2002 "Нефть. Общие технические условия".

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что ссылка инспекции на указанные документы является необоснованной по следующим основаниям.

Общероссийский классификатор продукции допускает содержание в обезвоженной и обессоленной нефти воды в размере от "не более 0,2 % до более 1 %" (то есть без верхнего предела), солей в размере от "не более 40 мг/л до солей свыше 1.800 мг/л (то есть без верхнего предела)" и т.п. (коды по ОКП с 02 4310 по 02 4315). Применение этого классификатора для целей исчисления НДПИ позволило бы отнести к добытому полезному ископаемому любое нефтесодержащее минеральное сырье, включающее в себя неограниченное количество воды, соли и механических примесей. Он предназначен для обобщения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции в таких сферах деятельности как стандартизация, статистика, экономика и другие. Классификаторы не содержат положений об определении видов полезных ископаемых для целей исчисления и уплаты НДПИ.

Ссылка инспекции на содержание государственных стандартов также была признана судом безосновательной. Так, действие ГОСТ Р 8.595-2004 распространяется на методики выполнения измерений массы товарной нефти и нефтепродуктов в сферах распространения государственного метрологического контроля и надзора, стандарт устанавливает основные требования к методике выполнения измерений массы продукта. Положения ГОСТ Р51858-2002 "Нефть. Общие технические условия" направлены на соблюдение требований технической безопасности транспортировки нефти и потому применимы лишь для определения технической пригодности минерального сырья к транспортировке. То есть стандарты не содержат терминов, позволяющих определить понятие "нефть обезвоженная, обессоленная, стабилизированная". В упомянутых ГОСТах не содержится также требований к качеству нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной как к товарному продукту, таковые установлены ГОСТами лишь для нефти в качестве объекта, подлежащего транспортировке.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ГОСТ, позволяющий определить массу именно "нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной" как массу нетто или брутто, отсутствует.

При этом суд правомерно сослался на ст. 31 Закона от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", согласно которой с целью учета состояния минерально-сырьевой базы ведется государственный баланс запасов полезных ископаемых, который в частности, содержит сведения о добыче полезных ископаемых. Постановка запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списание с государственного баланса осуществляются в порядке, установленном федеральным органом управления государственным фондом недр по согласованию с органами государственного горного надзора. При этом использование для целей исчисления НДПИ данных государственного баланса запасов полезных ископаемых прямо предусмотрено положениями ст. 342 Кодекса "Налог на добычу полезных ископаемых".

Согласно п. 10 Положения о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов, утвержденного приказом МПР России от 09.07.97 N 122 постановка месторождений и запасов полезных ископаемых на государственный баланс, их изменение и списание с балансов могут производиться на любой стадии геологического изучения недр по данным геолого-разведочных работ и разработки месторождений на основании заключений и протоколов органов государственной экспертизы запасов (ГКЗ, ЦКЗ), и их территориальных комиссий по запасам полезных ископаемых (ТКЗ) в соответствии с их компетенцией, с учетом заключений органов Госгортехнадзора России. Списание запасов полезных ископаемых с государственного баланса по объектам, переданным в установленном порядке пользователям недр, осуществляется на основании актов на списание полезных ископаемых, утвержденных органами МПР России и Госгортехнадзора России и форм государственного федерального статистического наблюдения.

В соответствии с п. 5.4.1. Положения о Федеральном агентстве по недропользованию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 293, на данный государственный орган возложены функции по обеспечению в установленном порядке постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса.

По итогам заседания Центральной балансовой комиссии Федерального агентства по недропользованию по рассмотрению государственной статистической отчетности 6-ГР за 2005 г. утверждено изменение в балансовых запасах нефти по месторождениям заявителя за 2005 год в размере 1 188 тыс.тонн (т.4 л.д.10 и 19, а также т.4 л.д.57 и 63). Такие же данные (1 188 тыс. тонн) отражены заявителем в исполнительных балансах (пункт 2 "Добыча, всего" - т.8 л.д.72, 76, 80, 84, 88, 92, 96, 100, 104, 108, 112, 116), на которые ссылается налоговый орган, а также в налоговых декларациях по НДПИ за 2005 г.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что с Государственного баланса запасов полезных ископаемых было списано то количество добытой заявителем нефти, которое включено в налоговые декларации, то есть нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной - нефти нетто. Из этого следует, что содержащийся в нефти балласт (вода, соли, иные механические примеси в количестве 1 062,291 тонн), не учитывается при определении количества нефти, списываемого с Государственного баланса полезных ископаемых в результате добычи, поскольку фактически балласт нефтью не является. Таким образом, утвержденные уполномоченным государственным органом данные о величине списанных с Государственного баланса запасов нефти также опровергают доводы инспекции о необходимости обложения НДПИ содержащегося в нефти балласта.

Суд также правомерно сослался на п. 18 Инструкции по заполнению формы статистической отчетности N 1-ТЭК (нефть) (годовая) "Сведения по эксплуатации скважин", утвержденной постановлением Госкомстата России от 29.05.96 г., согласно которому добытая нефть учитывается в тоннах нетто, т.е. чистая нефть за вычетом отделенной воды, грязи и попутного нефтяного газа, а также за вычетом содержащихся в нефти во взвешенном состоянии воды, солей и механических примесей. По данным раздела 1 "Добыча нефти" формы N 1-ТЭК добыча нефти заявителем за 2005 год составила 1 188 372 тонны (т.З л.д.108-114), что также соответствует показателям Исполнительных балансов и налоговых деклараций по НДПИ за 2005 г.

Кроме того суд правомерно учел позицию Минфина России, основанную на заключении Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, изложенную в письме от 11.09.2007 N 03-06-06-01/46 (т. 3 л.д.115-127), в котором указано, что "нефть обезвоженная, обессоленная и стабилизированная не может быть нефтью "брутто", учитывающей содержание воды, хлористых солей и механических примесей".

При таких обстоятельствах включение в налоговую базу по НДПИ дополнительно 1 062,291 тонн воды, солей и механических примесей суд первой инстанции правомерно признал незаконным. Таким образом, вывод суда об отсутствии налогового правонарушения в виде неуплаты НДПИ является законным и обоснованным.

По пункту 9.2. решения.

Налоговым органом установлено, что в нарушении п.п. 1, 2 ст. 337 Кодекса заявитель неправомерно определил количество добытого полезного ископаемого (нефти), в результате ему доначислен НДПИ в размере 212 130 руб., соответствующие суммы пени и штраф в размере 42 426 руб.

По мнению налогового органа, заявитель неправомерно определил количество добытого полезного ископаемого (нефти), поскольку неправомерно учитывались потери, образуемые за пределами технологического цикла по добыче нефти. То есть налоговый орган самостоятельно определил ту часть технологического процесса добычи нефти, которая не должна учитываться при подсчете технологических потерь нефти.

Такой вывод суд первой инстанции правомерно признал незаконным.

По мнению инспекции утвержденные в установленном порядке нормативы относятся к потерям за пределами технологического цикла по добычи нефти: потери при сливе нефти из ж/д цистерн в резервуары КНТ (0,00271) и потери при транспортировке нефти ж/д цистернами до КНТ (0,01547).

Суд правомерно указал, что определение нормативных потерь полезных ископаемых при добыче отнесено исключительно к компетенции Правительства Российской Федерации - (попд. 1 п. 1 ст. 342 Кодекса). Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 были утверждены Правила утверждения нормативных потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, согласно которым нормативы потерь углеводородного сырья, в том числе связанных с обустройством месторождения, ежегодно утверждаются Министерством энергетики Российской Федерации (Минпромэнерго России) по согласованию с Министерством природных ресурсов Российской Федерации и Федеральным горным и промышленным надзором России.

При этом Минпромэнерго России обязано в 10-дневный срок со дня утверждения нормативов потерь направить сведения об утвержденных нормативах в ФНС России.

Для заявителя Минпромэнерго России утверждены в порядке, установленном Правительством РФ, нормативы потерь при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения в целом по организации и по отдельным месторождениям на соответствующий год (т. 12 л.д. 129-131).

Налоговым органом из указанного норматива потерь исключены технологические потери, понесенные на участке Зоринский НСП -КНТ (Комплексный нефтяной терминал) в размере 0,01818% от массы добытой нефти (т.4 л.д. 120). С объема нефти, приходящегося на процент потерь по указанному выше участку, доначислен налог.

Между тем, налоговый орган не является уполномоченным органом по определению размера нормативных технологических потерь при добыче нефти, соответствующие функции по определению размера потерь нормативными актами Минпромэнерго России (РД 153-39-019-97 и РД 153-39-018-97) возложены на специализированные научные институты нефтяной отрасли. Так, в соответствии с п. 1.9 Инструкции по нормированию технологических потерь нефти на нефтегазодобывающих предприятиях нефтяных компаний Российской Федерации (РД 153-39-018-97) нормативы технологических потерь нефти разрабатываются на основании результатов научно-исследовательских работ. Согласно п. 3.4 Инструкции исходная информация и результаты НИР по определению технологических потерь нефти оформляются исполнителями в виде отчета.

Во исполнение указанных положений Инструкции заявителем был заключен договор N 2031 от 20.01.2004 г. с ООО "ПермНИПИнефть" на разработку нормативов технологических потерь (т.34 л.д.21-29). По результатам проведенной научно-исследовательской работы исполнителем был оформлен отчет по договору N 2031 "Разработка нормативов технологических потерь нефти по лицензионным участкам (месторождениям) ООО "ЛУКОЙЛ-Калининградморнефть" на 2005 год" (т.4 л.д.65-125). В таблицы N 7 Отчета (стр.56) были указаны нормативные потери в целом по обществу и по каждому месторождению. Данные показатели были без изменений утверждены Министерством промышленности и энергетики РФ в качестве нормативов для заявителя на 2005 год, что инспекцией не отрицается.

Таким образом, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что наличие у заявителя утвержденных и согласованных в установленном порядке нормативов потерь свидетельствует о правомерности их применения для целей гл . 26 Кодекса в полном объеме.

При таких обстоятельствах доводы инспекции являются незаконными, а вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2008 г. по делу N А40-56/08-140-1 изменить.

Отменить решение суда о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 02.10.2007 N 52/2224 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 19 560 116 руб., штрафа 3 912 023 руб. по п. 2.2 решения, а также начисления соответствующих сумм пени по данному пункту решения.

Отказать ОАО "Лукойл-Калининградморнефть" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 02.10.2007 N 52/2224 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 19 560 116 руб., штрафа 3 912 023 руб. по п. 2.2 решения, а также начисления соответствующих сумм пени по данному пункту решения..

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев В.Я. Голобородько