Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 09АП-15178/2008

город Москва

08 декабря 2008 г.

N 09АП-15178/2008-АК N А40-47328/08-130-424

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2008.

Полный текст постановления изготовлен 08.12.2008.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Поташовой Ж.В.

судей:

Пронниковой Е.В.

Якутова Э.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу ООО "Русское Бистро Экспресс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2008 по делу NА40-47328/08-130-424 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ООО "Русское Бистро Экспресс"

к ИФНС России N 10 по г.Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя: Терехов Е.А. по дов. от 27.10.2008 паспорт 45 00 314475;

от ответчика: Магомедов М.Я. по дов. от 19.06.2008 уд-ние N 414360;

УСТАНОВИЛ

ООО "Русское Бистро Экспресс" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным постановления ИФНС России N 10 по г.Москве (далее - налоговый орган) от 22.07.2008 N 0018263 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением 22.10.2008 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, ответчиком был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, сроки давности привлечения к административной ответственности не истекли, нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления отсутствуют.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что налоговые органы не наделены правом осуществлять проверочные закупки, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Представил отзыв на апелляционную жалобу. Указал, что в данном случае имело место непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а не контрольная закупка.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, сотрудниками ИФНС России N 10 по г.Москве 25.06.2008 проведена проверка выполнения требований Федерального закона "О примени контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ палатки "Выпечка", расположенной по адресу: г.Москва, ул.Садово-Триумфальная, д.16, принадлежащей ООО "Русское Бистро Экспресс".

В процессе проверки установлено, что в упомянутом павильоне велась торговая деятельность и при продаже "самсы" по цене 35 руб. и одного чая по цене 20 руб. на общую сумму 55 руб. чек по ККТ отпечатан и выдан не был, что является нарушением ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ (далее - Федеральный закон).

По данному факту налоговым органом составлен Акт проверки N 0135702 от 25.06.2008, а 09.07.2008 протокол об административном правонарушении N 0018263 от о совершении Обществом правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Налоговый орган сделал вывод о неприменении ККТ и постановлением N 0018263 от 22.07.2008 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, порядок привлечения к административной ответственности ответчиком соблюден.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как видно из материалов дела, факт неприменения Обществом ККТ при продаже товаров зафиксирован административным органом в Акте проверки от 25.06.2008 N 0135702, являющимся одним из основным доказательством о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Оценив представленные материалы дела и материалы проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих наличие события административного правонарушения в действиях заявителя.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники установлена Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Акт проверки от 25.06.208 N 0135702, составленный по итогам проверки Общества, не содержит конкретных сведений об обстоятельствах совершения правонарушения, не ясно кто осуществлял покупку, на которую не был пробит чек, не отражены действия продавца-кассира и покупателя, т.е. не установлены обстоятельства при которых было совершено данное правонарушение. Отсутствует соответствующее распоряжение о проведении данной проверки.

Как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, сотрудником инспекции осуществлена закупка в Обществе для личных нужд товаров - "самсы" и чая, чек не был пробит.

Учитывая, что данная закупка привела к привлечению Общества к административной ответственности, суд расценивает ее как контрольную закупку, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Вместе с тем, данные обстоятельства положены в основу вменяемого административного правонарушения и фигурируют в качестве объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения в Акте, протоколе и постановлении по рассматриваемому делу об административном правонарушении.

Такая правовая позиция отражена и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08.

В соответствии ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленном законом.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие и состав административного правонарушения в действиях ООО "Русское Бистро Экспресс", в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

В силу требований статьи 24.5 КоАП РФ при наличии данного обстоятельства производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании ч.1 п. 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.266-269, 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2008 по делу N А40-47328/08-130-424 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России N 10 по г.Москве N 0018263 от 22.07.2008 по делу об административном правонарушении.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Ж.В.Поташова

Судьи

Э.В.Якутов Е.В.Пронникова